論刑事訴訟方式的正當(dāng)性

　　以主體——目的——行為的對(duì)應(yīng)性為切入點(diǎn)的刑事訴訟方式正當(dāng)性研究，在根本上涉及到國家刑事司法的宏觀構(gòu)架及訴訟目的的確定，這正如航行者對(duì)指南針的依賴。司法公正，作為人類永恒的訴訟價(jià)值追求，內(nèi)含了一個(gè)審判中心主義的程序構(gòu)造和中腐化的訴訟目的。從刑事訴訟方式運(yùn)作模式的發(fā)展變化基本上可以看出刑事司法特定的規(guī)律性，并能對(duì)當(dāng)代刑事訴訟的正當(dāng)性給予基本的肯定?？亍⑥q、審三方的存在、分離和主體性矛盾運(yùn)動(dòng)是訴訟的天然基礎(chǔ)，人權(quán)的介入僅僅是一個(gè)時(shí)代開明的標(biāo)記。當(dāng)今兩大法系刑事訴訟程序所呈現(xiàn)的共性和明顯的差異，恰恰揭示了正當(dāng)性與多樣性或地方性的共生關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)為包括我國在內(nèi)的各國司法改革所明鑒。在司法公正的旗幟下聚集著利益不同甚至根本對(duì)立的控辯審三方。拋開各方的實(shí)體利益追求不談，控辯審三方在訴訟上的目的也各有不同——我們必須將實(shí)體目的和程序目的區(qū)別開，就如同我們將刑法和刑事訴訟法作區(qū)分一樣，否則我們永遠(yuǎn)都擺脫不了理論和思維的混亂。公正地消解沖突的訴訟目的，不僅設(shè)定了審判者必須中立的訴訟立場(chǎng)，而且也限定了審判者基本的行為方式和活動(dòng)特點(diǎn)?？剞q雙方的訴訟目的傾向于對(duì)立：控方追求訴訟主張的成立，辯方則意圖使其不成立。雙方的實(shí)體欲求則潛存于訴訟主張或意見之中，能否實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)的程度取決于訴訟目的能否實(shí)現(xiàn)及實(shí)現(xiàn)的程度。目的理論，不僅對(duì)于一審而且對(duì)于其他審判程序也都具有普適性意義。實(shí)現(xiàn)訴訟目的的基本方式，在法院是聽證和認(rèn)證，在控辯雙方是控訴和抗辯。法院過多地進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)顯然與其訴訟角色是不符的。由于控訴所具有的攻擊性特點(diǎn)和舉證責(zé)任的存在，偵查權(quán)成為控方必不可少的力量支撐，這也是建立訴偵督導(dǎo)關(guān)系的根據(jù)所在。但是任何時(shí)候，控訴強(qiáng)制都是非正當(dāng)?shù)?，?qiáng)制偵查必須受制于法院的司法監(jiān)控。單從體制上講，游離于司法之外的行政偵查的結(jié)果是不具有訴訟效用的。當(dāng)偵查不受審判權(quán)監(jiān)控并且偵查所獲可以直接用作審判證據(jù)時(shí)，審判公正、司法獨(dú)立和被告人的抗辯權(quán)就都遭到了根本的破壞。西方兩大法系不同模式的審判中心主義設(shè)計(jì)給我們提供了重要的啟示。除此之外，控方還不得將自己凌駕于法官之上。在辯護(hù)方，抗辯權(quán)的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了辯護(hù)行為只能是護(hù)衛(wèi)性的而不能是攻擊性的，因而如英美那樣過多的辯護(hù)權(quán)配置對(duì)控方是不公正的，結(jié)果只會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪一程度的放縱。明確訴訟主體的身份是把握其訴訟方式正當(dāng)與否的重要前提。傳統(tǒng)上，訴訟程序?qū)Π讣?shí)體內(nèi)容的依附導(dǎo)致在一審后各種救濟(jì)審程序中出現(xiàn)訴訟主體角色的混亂或缺位，如本是訴訟被告的卻坐到了法官的位置上，由此演繹出救濟(jì)審程序整體上的混亂。理順該程序是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟方式正當(dāng)性的當(dāng)然之舉。本論文分為七章。第一章刑事訴訟方式及其正當(dāng)性注解。本文所說的刑事訴訟方式是指?jìng)刹椤z察、審判機(jī)關(guān)和訴訟當(dāng)事人基于各自的訴訟欲求而在刑事訴訟中所采取的或者應(yīng)當(dāng)采取的不同的訴訟立場(chǎng)、原則、行為傾向、活動(dòng)方法等綜合而成的行為定勢(shì)，或稱行為模式。對(duì)刑事訴訟方式的研究首先迎合了司法儀式性或稱格式化的需要，就其實(shí)質(zhì)來講可以為刑事訴訟的各利益主體提供基本的訴訟行為模式標(biāo)準(zhǔn)。刑事訴訟法學(xué)也會(huì)因刑事訴訟方式范疇的補(bǔ)充而趨向完善。正當(dāng)性有制度正當(dāng)性和程序正當(dāng)性之分。刑事訴訟方式正當(dāng)?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)為：主體性、合目的性、無妨害性、秩序性、實(shí)效性。西方兩大法系求同存異的發(fā)展提示我們，刑事訴訟方式的正當(dāng)性和多樣性是彼此兼容的。第二章刑事訴訟方式正當(dāng)?shù)倪壿嬈瘘c(diǎn)。將刑事訴訟方式放置于一個(gè)正確的坐標(biāo)系上才能準(zhǔn)確衡量其正當(dāng)與否。司法首先必須公正，公正是司法的生命之所在。公正的司法內(nèi)含了這樣一個(gè)程序構(gòu)架：沖突雙方即訴訟中的控訴方與辯護(hù)方位于兩邊，法官則居中裁判，不偏不倚。該原理對(duì)整個(gè)刑事訴訟程序的擴(kuò)展就是審判中心主義。另一方面，刑事訴訟的目的在于消解國家與個(gè)人或個(gè)別利益集團(tuán)之間的沖突，而非打擊犯罪或保護(hù)人權(quán)?？剞q審三方進(jìn)行訴訟的目的各不相同。對(duì)此給予充分的認(rèn)識(shí)與尊重，才能體現(xiàn)設(shè)置刑事訴訟的初衷。這是我們確定正當(dāng)?shù)男淌略V訟方式的兩個(gè)出發(fā)點(diǎn)。第三章刑事訴訟方式運(yùn)作模式的變異與回歸。早期的刑事訴訟類似于當(dāng)今的民事侵權(quán)訴訟。審判以消解沖突為目的，法官中立，原被告雙方地位平等，誰主張淮舉證，表現(xiàn)出最初的自然與和諧，故稱為自然平衡式訴訟。封建國家權(quán)力的介入，打破了這種平衡，控辯審三方的訴訟格局變成為兩方對(duì)峙的行政格局。資產(chǎn)階級(jí)革命后，刑事訴訟在更高層次上恢復(fù)了三方的機(jī)能平衡。歷史發(fā)展的軌跡恰恰證明了控辯審職能分離、法官中立、當(dāng)事人平等方為訴訟的本真，訴訟的目的只在于解決紛爭(zhēng)。刑事訴訟的歷史演變，根本上緣起于控辯對(duì)抗的矛盾運(yùn)動(dòng)以及國家對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)防范的不同手段。第四章實(shí)現(xiàn)裁判公正的審判方式。審判者肩負(fù)著控辯雙方的期望，連結(jié)著審判的過程和結(jié)果。公正的審判需要審判者保持行為的評(píng)判性、親歷性、超脫性、權(quán)威性和必然性，并以聽證、認(rèn)證為其基本的行為方式。聽證、認(rèn)證的內(nèi)容決不僅僅是事實(shí)證據(jù)，聽證。認(rèn)證的方法也需要慎重對(duì)待。我國刑事審判方式在基本實(shí)現(xiàn)由調(diào)查型向聽證型轉(zhuǎn)變之后，公正審判面；臨的最大障礙，一是突襲裁判；二是救濟(jì)審訴訟主體的錯(cuò)位所導(dǎo)致的角色、行為與目的的不對(duì)應(yīng)。必須對(duì)之予以克服。第五章裁判真實(shí)主義與偵查方式。司法裁判必須以能夠查明的糾紛事實(shí)為客觀依據(jù)，但是偵查與審判的不同方式使得偵審分離成為必然。另一方面，正因?yàn)橛羞@種不同和分離，審判權(quán)對(duì)偵查權(quán)自然產(chǎn)生一種異己的排斥。英美法系和大陸法系國家分別用偵審監(jiān)控和偵審附屬的辦法實(shí)現(xiàn)二者間的協(xié)調(diào)和偵查效力的承認(rèn)和傳遞。中國的刑事偵查無論從體制還是從程序上看，都游離于司法之外，最沒有理由獲得司法的認(rèn)同卻偏偏效力最強(qiáng)。因此，改善我國的偵查方式并以此理順偵審關(guān)系，是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要保障。第六章控訴方式的正當(dāng)性。控訴方在審判程序內(nèi)只能是當(dāng)事人，不得凌駕于法官之上，沒理由對(duì)被指控人直接實(shí)施強(qiáng)制。為支持指控理當(dāng)享有偵查權(quán)。在偵訴分工的情形下，確保檢察機(jī)關(guān)的偵查督導(dǎo)是極為重要的。無論自訴還是公訴，都有需要注意克服的局限性。起訴時(shí)大陸法系和英美法系并存的訴狀主義和卷宗主義各有其合理性，關(guān)鍵是如何在制度上予以完善。起訴必須明確訴訟主張和理由，并在庭審中予以充分的闡述，這是指控成敗的關(guān)鍵。第七章刑事被告人抗辯權(quán)及其實(shí)施方式。刑事被告人有實(shí)體性被告人和程序性被告人之分。在平衡式訴訟中，被告人的主體資格是當(dāng)然的，其主體性靠其享有的自然權(quán)利和訴訟權(quán)利來形成?？罐q權(quán)是一種防御性權(quán)利，具有被動(dòng)性，其行使具有消極和積極兩種形式，包括沉默權(quán)在內(nèi)的消極抗辯權(quán)是最低限度的抗辯權(quán)?？罐q重在“破”，故無需過多的積極手段和措施。從各國實(shí)體性被告人抗辯權(quán)的行使看，我國存在的主要缺陷是實(shí)體性被告人消極抗辯權(quán)缺乏、積極抗辯權(quán)受限。

　　梁玉霞，女，1961年4月出生，湖北省老河口市人。1983年畢業(yè)于西南政法學(xué)院，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1997年畢業(yè)于中南政法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；2002年畢業(yè)于西南政法大學(xué)，獲法學(xué)博士學(xué)位，其博士學(xué)位論文為《論刑事訴訟方式的正當(dāng)性.》。主要研究成果有：《論刑事證據(jù)開示的基礎(chǔ)》（《法律科學(xué)》2001年5月）、《對(duì)刑事救濟(jì)審程序主體的重新審視》（《訴訟法論叢》2001年11月）、《控辯對(duì)抗與辯訴交易》（《刑事法評(píng)論》2000年10月）《論污點(diǎn)證人作證的交易豁免》（《中國刑事法雜志》2000年12月）、《民事權(quán)利基礎(chǔ)主義初論》（《法商研究》2000年8月）、《中國軍事司法制度》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1996年12月）等。其2002年到法學(xué)所做博士后，其研究項(xiàng)目分兩部分，計(jì)劃A，《訴訟主張的法理分析》；計(jì)劃B，《司法職業(yè)準(zhǔn)入制度研究》。