德國支付不能法

　　譯者前言（一）德國《破產(chǎn)法》制定于1877年，并于及1879年10月1日施行。后德《民法典》及新《商法典》相繼制定，《破產(chǎn)法》亦于1898年重新修訂頒布，并自1900年起施好。共3卷16章238條。此外，德國在《破產(chǎn)法》之外，單獨(dú)制定有《和解法》，創(chuàng)造了和解法獨(dú)立于破產(chǎn)法的立法例，其雖經(jīng)數(shù)次修改，仍獨(dú)立于破產(chǎn)法之外。1877年的《破產(chǎn)法》在德國被譽(yù)為百年經(jīng)典，與同時(shí)期頒布的《民事訴訟法典》相比，只經(jīng)歷了很少的變動(dòng)。這部法律渾然一體，完美無缺，直到現(xiàn)在仍好評不斷。但從實(shí)際效果來看，此法并沒有很好地完成自己的使命。在所有的程序中大約有3人的程序由于財(cái)團(tuán)不足根本就不能夠宣告開始，另外還有10％的程序不得不提前廢止。縱使到了分配這一步，平均分配率也只有3％至5％左右。正如學(xué)者指出的那樣，將破產(chǎn)程序限于用公共資金支付雇員工資、限于使用擔(dān)保的債權(quán)人的擔(dān)保免受侵害以及限于耗盡最后可供支配的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，這不是目的。（二）鑒于這種情況，德國自1978年起即著手對舊法進(jìn)行改革。新的支付不能法主要突出了以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（1）實(shí)行單一程序，消除破產(chǎn)程序與和解程序并存的狀況；（2）加大訴訟外重整的力度；（3）采取措施，防止財(cái)團(tuán)財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)不足；（4）加強(qiáng)債權(quán)人自治；（5）提高分配的公正性；（6）實(shí)行消費(fèi)者支付不能制度和剩余債務(wù)免除制度。除上述的六大重點(diǎn)內(nèi)容之外，相對于舊法而言，新法還有無數(shù)其他的變動(dòng)，如許多程序上的簡化與改進(jìn)等，在此不再贅述。（三）新法即《支付不能法》共11編335條，另有《施行法》110條。兩部法律同于1999年1月1日生效。德國全新面貌的《支付不能法》共使《破產(chǎn)法》和《和解法》等九部法律廢止，并使《民事訴訟法典X《強(qiáng)制拍賣及強(qiáng)制管理法X《非訴管轄事件法》《訴訟費(fèi)用法》《民法典》《住房所有權(quán)法》《商法典人《股份法》《有限責(zé)任公司法》、《刑法典》、《營利事業(yè)法》《金融制度法》和《勞動(dòng)促進(jìn)法》等幾十部法律共約100項(xiàng)的規(guī)定得以變更。（四）德國《支付不能法》的頒行，無疑會(huì)使大陸法系各國乃至世界各國法學(xué)家的耳目為之一新。在這種情況下，把它翻譯介紹給我國法學(xué)界，不論對完善我國的破產(chǎn)立法，還是對開展我國的破產(chǎn)法研究，亦或是對我國的破產(chǎn)法及破產(chǎn)法研究向支付不能立法及支付不能法研究方面的提升，都將會(huì)大有神益。（五）關(guān)于《德國支付不能法》（Insolvenzordnung）這部法律名稱的中譯，更廣泛地說，關(guān)于“支付不能”（Insolvenz）這一概念的中譯，有必要作出以下幾點(diǎn)說明：第一，中文所稱的破產(chǎn)，德文為Kbnkurs；中文所稱的破產(chǎn)法，德文為konkursrecht或Konkursordnung，前者是廣義上的、或者說是實(shí)質(zhì)上的，后者指狹義上的、或者說是形式上的。與此相類似，中文所稱的和解，德文為Vergleich；中文所稱的和解法，德文為Vergleichsrecht或Vergleichsordnung，前者指廣義即實(shí)質(zhì)上的，后者指狹義即形在德國法上，破產(chǎn)與和解為并行的法律制度，即德國法實(shí)行。解雙軌制度：破產(chǎn)不包括和解，和解也不能夠指代破產(chǎn)。第二，在德國法上，Insolvenz不是這次改革創(chuàng)制出來的概念，其早就存在、并一直被用來指稱破產(chǎn)和和。lnsolcenzrechtsreform（支付不能法改革）這一專業(yè)術(shù)語最能夠清楚地表現(xiàn)Insovenz這一概念所具有的這種“專業(yè)”傳統(tǒng)。第三，這次改革所擔(dān)負(fù)的使命之一，就是摒棄以前實(shí)行的破產(chǎn)和解雙軌制度、轉(zhuǎn)而實(shí)施統(tǒng)一的程序。這也正是Insolvenz這一概念的理念之所在，其反映的是調(diào)整模式的變迂。第四，正由于Inedvenz這一概念具有“專業(yè)”傳統(tǒng)，故其并不為我國破產(chǎn)法學(xué)者所陌生。對于這一概念，國內(nèi)破產(chǎn)法方面的著述幾乎都有所論及，然而處理的方法卻不盡相同。可謂“仁者見仁、智者見智”。較為典型的處理方法例如有無支付能力法、支付不能法、無償債能力法、無清償能力法、無力償付債務(wù)法、無力償債法和支付不能法等等，也有將其徑稱作德國新破產(chǎn)法的。雖然這些澤法各有其長處，但我們認(rèn)為，“支付不能法”這種處理方法更加能夠表現(xiàn)原文概念的性質(zhì)和特征、更加能夠作為上位概念而涵蓋破產(chǎn)這一清算型制度和和解這一再建型制度、更加能夠符合我國的“專業(yè)”傳統(tǒng)，故我們傾向采用這一譯法。另外，關(guān)于“支付不能”概念的使用，可以參見謝師找先生譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》（中國法制出版社2001年版）譯者前言第8頁以及該法典第19條之一（對支付不能管理人的訴訟的普通審判籍）、第240條（支付不能程序的中斷）、第243條（對遺產(chǎn)宣言支付不能）、第782條（申請遺產(chǎn)支付不能）等條文；關(guān)于“支付不能”概念的涵蓋能力，可以參見李永軍先生著《破產(chǎn)法律制度》（中國法制出版社2000年版）第3頁至第6頁。第五，換一個(gè)角度，也能夠看出拋棄！日有概念的意義：新法不再稱破產(chǎn)人（Gemeinschuldner）、而直接稱債務(wù)人（Schuldner），這是立法思想的一大變革。另外，作為這次改革的一項(xiàng)使命，新法引入了消費(fèi)者“支付不能”程序這一全新的制度（Verbraucherinsolvenzverfahren）（詳見新法第304條以下），這是舊法無論如何都無法比擬的。（六）為方便研究和對照，我們以加譯者注的形式提供了舊法中的相關(guān)條文，并以加附錄的形式添加了新舊法律條文對照表。需要說明的是，舊法中的相關(guān)條文由我們譯出，但新舊法律條文相互間的對照關(guān)系以及附錄中列出的對照表，則是從德國貝克圖書出版社1998年編輯出版的《支付不能法》（第4版）中搞出的。在翻譯這部法律時(shí)，我什使用的德文藍(lán)本是德國貝克圖書出版社2000年編輯出版的《支付不能法》（第6版）。由于德國法的體系細(xì)致精微，充滿著抽象思辨，用語又極為精當(dāng)準(zhǔn)確，這給我們的翻譯處理造成了巨大的困難。從對“支付不能”一語的說明就可見一斑，類似的難點(diǎn)還有很多。困難不單單存在于“概念”的層面；在體系上和結(jié)構(gòu)上，我們同樣面臨無數(shù)的困難。因此，我們在對破產(chǎn)法律制度和支付不能法律制度的整體理解和把握上，肯定存在不少值得商榷之處、甚至可能存在不少錯(cuò)誤。在此，我們敬請讀者和專家批評指正。另外，法律出版社策劃部的張波先生、法規(guī)出版中心的王曉增主任以及責(zé)任編輯柯恒先生，為這部譯著的出版付出了辛勤的努力，指出了一些翻譯處理前后不一致之處，并提出了很多極為寶貴的建設(shè)性意見和建議。前言中對“支付不能”所作的說明以及書后附加的支付不能法術(shù)語索引均出自他們的動(dòng)議。在這里，對他們作出的努力和貢獻(xiàn)，我們表示衷。心的謝意。沒有他們付出的辛苦與努力，這部譯著就不能夠以現(xiàn)在這種形式呈現(xiàn)在大家面前。杜景林盧諶2002年8月

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