失去衡平法的信托：信托觀念的擴張與中國《信托法》的機遇和挑戰(zhàn)

前 言 1
一、信托的觀念擴張——多樣化的信托 1
二、幾個不可避免的障礙 2
三、中國繼受信托法的機遇和挑戰(zhàn) 2
四、本文的研究方法 2
五、有必要首先澄清的幾個觀點 3
導(dǎo) 論 5
第一節(jié) 信托作為比較法課題的基礎(chǔ)和內(nèi)容——是否存在比較的意義？ 5
一、比較法的前提和內(nèi)容 6
二、信托在比較法中的意義：功能還是結(jié)構(gòu)？ 7
三、信托的特性：多變的制度與類似制度的比較的意義 9
第二節(jié) 是否存在一個統(tǒng)一信托的定義 11
一、D. W. M. Waters對于信托必需要素的歸納 11
二、Maurizio Lupoi對于信托特征的歸納 13
三、David Hayton在《歐洲信托法原則》中的信托的特征描述 13
四、《關(guān)于信托的法律適用和其承認(rèn)的公約》（《海牙公約》）中的定義 14
五、信托觀念與信托制度的再思考：普通法信托的基本理論及理解上的困難 15
第一章 信托觀念的控制機制——衡平法 17
第一節(jié) 衡平法理念產(chǎn)生的基礎(chǔ) 17
一、衡平法產(chǎn)生的社會背景：良心的基礎(chǔ) 17
二、衡平法與普通法的“競爭”：如何理解“衡平法遵循普通法” 18
三、衡平法適用的領(lǐng)域（家庭和貿(mào)易）：規(guī)則的體系思想基礎(chǔ) 19
第二節(jié) USE的產(chǎn)生和演變——現(xiàn)代信托制度的形成 2
一、USE的歷史意義和USE盛行的原因 2
二、私權(quán)與王權(quán)的較量：作為政治上妥協(xié)產(chǎn)物的USE法典 23
三、未被《用益法典》執(zhí)行的USE和現(xiàn)代信托 24
第三節(jié) 受益人權(quán)利的性質(zhì)——衡平法對于信托意義 25
一、受益人權(quán)利的理論依據(jù) 26
二、衡平法對于受益人權(quán)利的意義：right in rem還是real right 28
三、稅法上的意義——Baker v. Archer-Shee案 29
四、受益人權(quán)利的分析 31
第四節(jié) 信托在衡平法中擴張和運用 38
一、結(jié)果信托 4
二、推定信托 43
三、結(jié)果信托和推定信托在衡平法體系中價值 46
四、衡平法救濟的主題和邏輯：信托的價值和功能 47
第五節(jié) 社會變革中的信托法：受托人權(quán)力的變遷的實質(zhì) 55
一、受托人權(quán)力的擴張及實質(zhì) 56
二、受托人忠實、謹(jǐn)慎義務(wù)研究 58
三、受托人義務(wù)的合同基礎(chǔ)分析 63
第二章 信托觀念與民法傳統(tǒng)的沖突和融合——民法系統(tǒng)中的信托制度 67
第一節(jié) 民法傳統(tǒng)中是否存在信托的觀念？——誠實信用原則與“良心” 67
一、羅馬法中的信托制度：fideicommissum和fiducia 67
二、民法傳統(tǒng)國家為何沒有產(chǎn)生普通法的信托制度？ 7
三、民法傳統(tǒng)是否足以提供了處分財產(chǎn)的自由——法定繼承和婚姻財產(chǎn)制度 75
第二節(jié) 混合法系對信托制度的理解和運用：蘇格蘭/魁北克 79
一、蘇格蘭信托制度：是否真正產(chǎn)生于羅馬法 79
二、魁北克對信托制度的理解和運用 83
第三節(jié) 純粹大陸法系國家對信托的繼受——以列支敦士登/日本為例 85
一、純粹的商業(yè)需求：列支敦士登的信托法 85
二、來源于混合法系的信托：以日本為例（臺灣/韓國） 87
三、拉丁美洲的信托制度（fideicomiso） 9
第四節(jié) “海牙公約”的接受——以意大利、荷蘭為例 9
一、《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》的背景和起草的思路評價 9
二、批準(zhǔn)海牙公約的現(xiàn)實意義：以意大利為例 93
三、能否以國內(nèi)的制度融合信托：荷蘭的bewind 97
第五節(jié) 沒有接受信托的國家的經(jīng)驗——德國、法國和瑞士 11
一、沒有必要繼受信托法：以德國為例 11
二、引進(jìn)信托制度的法律障礙：以法國為例 17
三、商事信托的獨特魅力：以瑞士銀行法為例 111
第三章 信托觀念的濫用與規(guī)制——財產(chǎn)保護(hù)信托和離岸信托的發(fā)展和運用 115
第一節(jié) 傳統(tǒng)的財產(chǎn)保護(hù)計劃：以美國法為例 116
一、豁免計劃 116
二、國內(nèi)信托 116
三、國外信托（離岸信托） 119
第二節(jié) 離岸信托在稅法上的考慮之一——以“龐鼎文案”為例 121
一、Mr Litton PJ的觀點 123
二、Sir Anthony Mason NPJ的觀點 127
第三節(jié) 離岸信托在稅法上的考慮之二——外國信托的認(rèn)定 13
一、授予人信托 13
二、外國信托的認(rèn)定 131
第四節(jié) 反欺詐法和破產(chǎn)法中的離岸信托 134
一、反欺詐轉(zhuǎn)法中的定義和救濟 134
二、破產(chǎn)法中的優(yōu)惠轉(zhuǎn)讓條款 135
三、破產(chǎn)法中的欺詐轉(zhuǎn)讓條款 135
四、是否隱蔽了離岸信托的利益？ 136
第五節(jié) 虛假的信托和藐視法庭的問題 14
一、虛假信托（sham trust） 141
二、藐視法庭：遣返信托財產(chǎn)不能的后果 141
三、幾點思考 144
第四章 信托制度的價值分析——信托的經(jīng)濟學(xué)分析：以商事信托為例 145
第一節(jié) 信托財產(chǎn)上權(quán)利的分配——固有財產(chǎn)（PATRIMONY）的觀念 145
一、受托人在信托基金上的權(quán)利和義務(wù) 146
二、信托基金上受益人的權(quán)利的內(nèi)容 147
三、委托人在信托基金上的權(quán)力與限制 148
第二節(jié) 信托內(nèi)部關(guān)系——合同的安排 149
一、委托人和受托人 15
二、受托人和受益人 151
三、受益人與委托人 153
第三節(jié) 信托的外部關(guān)系——權(quán)利的竟合和權(quán)力分配 153
一、委托人的債權(quán)人 153
二、受托人的債權(quán)人 154
三、受益人的債權(quán)人 155
四、信托財產(chǎn)的債權(quán)人 156
五、被管理的財產(chǎn)的購買人和受贈人之間的關(guān)系 158
六、繼續(xù)性的和轉(zhuǎn)換的受益人 158
第四節(jié) 稅法上對信托的規(guī)范——處分自由的限制 159
一、稅法上對信托的界定：按照信托的屬性給予不同的待遇——美國為例 159
二、信托的靈活性所導(dǎo)致的避稅功能——關(guān)于IRS97-24公告的理解和運用 161
三、關(guān)于商業(yè)信托的觀點——純粹的合同權(quán)利 164
第五節(jié) 信托制度的靈活性和其他制度的沖突——商事信托的發(fā)展和運用 165
一、為交易手段的信托：信托適用于商業(yè)領(lǐng)域的內(nèi)在本質(zhì) 165
二、商事信托與傳統(tǒng)信托的比較分析：贈與和交易 171
三、信托與公司體制的比較：互動和沖突 172
四、商事信托的發(fā)展和運用：是否是真正意義上的信托？ 176
第五章 中國《信托法》的機遇和挑戰(zhàn) 181
第一節(jié) 制度的需求和法律的創(chuàng)新——中國《信托法》的特色 181
一、中國信托法的目標(biāo)和價值判斷 181
二、中國《信托法》的結(jié)構(gòu)分析 182
三、信托法自身體制的建立和完善——信托法的解釋規(guī)則 188
第二節(jié) 信托的定義分析 192
一、“信任”——受托人信賴義務(wù)（FIDUCIARY DUTY）的實質(zhì) 192
二、“財產(chǎn)權(quán)” 與信托財產(chǎn)——信托結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ) 193
三、“委托給”與轉(zhuǎn)讓——信托生效的必要條件 194
四、“委托人的意愿”——委托人在信托中的地位 195
五、“信托……行為”的定義模式——信托關(guān)系 198
第三節(jié) 信托的成立和生效和法律后果 199
一、完全設(shè)定的信托——信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓的法律意義 2
二、無效信托的法律后果 23
第四節(jié) 信托當(dāng)事人的權(quán)利分配——《信托法》中的潛在隱患和克服 26
一、委托人在信托中的地位：值得深思的問題！ 26
二、受益人的權(quán)利——衡平法的意義 28
三、受托人的權(quán)力——建立有效率的財產(chǎn)管理體制的緊迫性 212
第五節(jié) 中國信托法將面臨的挑戰(zhàn) 218
一、設(shè)立信托的權(quán)利能力（capacity） 218
二、信托的有效性 219
三、可撤銷信托的性質(zhì)和待遇 221
四、信托“死手”控制問題 224
五、信托的變更和終止 225
六、作為法律實體的信托 226
結(jié) 論 228
一、對信托性質(zhì)認(rèn)識的理論變遷 228
（一）財產(chǎn)法上的觀點 228
（二）信托人格化 229
（三）日益增強的信托合同性質(zhì) 23
二、信托當(dāng)事人的關(guān)系——中國《信托法》中需要考慮的問題 231
（一）信托的法律結(jié)構(gòu) 232
（二）固有財產(chǎn)的觀念 232
（三）受托人義務(wù)和權(quán)力 232
（四）受益人在信托的地位 233
三、二十一世紀(jì)的信托法——信托制度的價值判斷 233
主要參考文獻(xiàn) 234