債權擔保的理論與實務

　　債的擔保為增強交易信用的手段，債權擔保制度是市場交易關系穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國民法關于債的擔保制度的規(guī)定，起始于1981年頒布的經(jīng)濟合同法。隨著民法通則的頒布，債的擔保制度開始逐步發(fā)展起來。經(jīng)過司法實踐的經(jīng)驗積累以及學理上的準備，我國立法機關1995年頒布了擔保法，對我國債權擔保方式做出了較為詳細的規(guī)定，為我國的擔保制度的實踐與發(fā)展奠定了基礎。但是，我國擔保法的規(guī)定尚顯粗糙，在立法時又欠缺學理上的充分準備，存在不少法律漏洞。在這樣的背景下，作者聯(lián)系現(xiàn)在的實際，修訂了自己早期出版的《債權擔保的方式和應用》一書。本書的出版，必將受到理論和實務界的關注，為司法實務界解決現(xiàn)實中存在的諸多問題提供了具體和完整的解決方案。本書前言債權擔保制度是市場交易關系的穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國擔保法第1條規(guī)定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！憋@然，債權擔保對于發(fā)展市場經(jīng)濟和促進市場交易具有十分重要的意義。在民法理論上，債權擔?？梢苑譃橐话銚：吞貏e擔保。一般擔保，是指債務人以其全部財產(chǎn)擔保債務履行的制度。在這個意義上說，所有的債權從債務人處均獲得了一般擔保，這是債權的性狀所決定的。特別擔保，是指在一般擔保之外，為擔保特定債權的受償而設定的擔保制度。因特別擔保獨立于一般擔保，并非債權的性狀所能包容的內(nèi)容。因此，特別擔保需要依照法律規(guī)定發(fā)生或者依照當事人的意思單獨設定，并非所有的債權的實現(xiàn)均受特別擔保的保障。一般擔保是債務人以其自己的全部財產(chǎn)對債務履行的擔保，并非針對特定債權人而成立的擔保。不論債權的性質(zhì)和種類，一般擔保有效于債務人的所有的債權人，債務人以其全部財產(chǎn)擔保其全部債務的履行，債務人的所有的債權人均以債務人的全部財產(chǎn)作為其債權受償?shù)呢熑呜敭a(chǎn)。債權人依靠一般擔保實現(xiàn)其債權時，以債務人的主觀和客觀的清償能力為基礎。當債務人的清償能力降低或者失去時，債權人直接面臨著債權受償不能或者不能足額受償?shù)娘L險。可見，一般擔保對債權的實現(xiàn)不能提供充分保障。在這種擔保制度下，為防止債務人的財產(chǎn)減少，法律特別設計有債權人代位權和債權人撤銷權兩項債權保全制度。債權保全制度一定程度上可以維持債務人的財產(chǎn)不減少，但其不能徹底改變債務人的實際清償能力。在債務人的清償能力之外，債權人如何避免其債權不能受償或者不能足額受償?shù)奈ｋU發(fā)生，有借助特別擔保的必要。特別擔保是對債務人一般擔保的附加。本書所稱債權擔保，僅以特別擔保為限，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔保、所有權保留、保證保險和信用保險等各種擔保債權實現(xiàn)的方式或者制度。債權擔保的制度自古羅馬法以來，備受各國立法例的重視，并處于不斷的發(fā)展和完善過程中。保證、抵押、質(zhì)押、留置等近代民法完整規(guī)范的債權擔保制度，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，發(fā)生了重大變化。例如，最高額抵押、最高額質(zhì)押、最高額保證、動產(chǎn)抵押、權利抵押等特殊擔保方式的運用。此外，在這些傳統(tǒng)的擔保制度外，因為市場交易的需要而出現(xiàn)了浮動擔保、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、讓與擔保、所有權保留等新型擔保方式。擔保的證券化更成為債權擔保方式的發(fā)展趨勢之一。我國民法順應了債權擔保制度的發(fā)展趨勢，確立了我國債權擔保的基本方式。本書分為八章。各章節(jié)所敘述的內(nèi)容和討論的問題有淺有深，且不以我國現(xiàn)行擔保法所規(guī)定的制度為限。第一章為債權和債權擔保，以債權和債權擔保的關系為討論重點，主要內(nèi)容有債權的特征和效力、債權擔保的意義、債權擔保的性質(zhì)和方式以及我國民法規(guī)定的債權擔保方式。第二章為保證，主要內(nèi)容限于保證的意義、特征、保證人、保證合同、保證責任、保證人的權利和保證的消滅等。第三章為抵押，主要內(nèi)容有抵押和抵押權的意義、特征、抵押權的設定、抵押權的效力和實行、抵押權的消滅、不動產(chǎn)抵押、權利抵押、動產(chǎn)抵押、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、最高額抵押和所有人抵押等。第四章為質(zhì)押，主要內(nèi)容有質(zhì)押和質(zhì)權的意義、特征、質(zhì)權的設定、質(zhì)權的效力和實行、動產(chǎn)質(zhì)權、權利質(zhì)權、最高額質(zhì)權和質(zhì)權的消滅等。第五章為留置，主要內(nèi)容有留置和留置權的意義、特征、留置權的發(fā)生、留置權的效力和實行、留置權的消滅以及船舶留置權等。第六章為定金，主要內(nèi)容有定金擔保的性質(zhì)和特征、定金擔保的成立、定金擔保的效力等。第七章為讓與擔保和所有權保留，主要內(nèi)容有讓與擔保的意義、設定、效力、實行和消滅，以及所有權保留的意義、性質(zhì)、約定和效力等。第八章為保證保險和信用保險，主要內(nèi)容有保險的功能和形式、保證保險的意義、種類、信用保險的意義、種類等。本書將保證保險和信用保險作為債權擔保的方式，與保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔保、所有權保留等公認的債權擔保方式一并加以討論，并無任何建立債權擔保體系的意圖。保險作為分散危險和消化損失的制度，若對債權的實現(xiàn)提供保障，具有債權擔保的功用，在這個意義上，本書將保證保險和信用保險作為債權擔保的方式予以對待，意圖在于提醒人們在現(xiàn)實生活中，可以利用保險手段來化解債權受償不能的風險，以達到實現(xiàn)債權的目的。在寫作本書時，我們廣泛學習、吸收、借鑒他人的研究成果，并對有爭議的問題表明了自己的觀點。本書的出版若能對解決我國的債權擔保的各種方式所存在的理論和實踐問題有所裨益，將是我們極大的欣慰。

　　鄒海林，法學（民法）博士。1963年出生于新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇市。1985年7月畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位。1988年7月畢業(yè)于中國社會科學院研究生院法學系，獲法學（民法）碩士學位。1991年12月至1993年1月，赴美國作訪問學者。1998年畢業(yè)于中國社會科學院研究生院法學系，獲法學（民法）博士學位?，F(xiàn)為中國社會科學院法學研究所研究員、商法研究室主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融專業(yè)仲裁員、北京仲裁委員會仲裁員。自1988年以來，先后發(fā)表了《留置權基本問題研究》、《論買賣合同之賣方的中途止付權》、《我國民法上的不當?shù)美?、《所有人抵押權的若干問題》等數(shù)十篇論文，并出版了《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》、《中國民法學·民法債權》（合著）、《保險法》、《債權擔保的方式和應用》（合著）、《中國物權法研究》（合著）、《責任保險論》等著作。常敏，1964年出生于北京市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學法律系，獲法學學士學位；l993年獲北京大學法律系國際經(jīng)濟法專業(yè)法學碩士學位。現(xiàn)為北京聯(lián)合大學應用文理學院法律系副教授。自1989年以來，先后發(fā)表論文十余篇，并出版了《中國律師制度研究》（合著）、《現(xiàn)代企業(yè)法律實務》（合著）、《中華人民共和國保險法釋義》（合著）、《市場經(jīng)濟法律導論》（合著）、《債權擔保的方式和應用》（合著）等著作。