期貨犯罪與防范論

　　期貨犯罪也可以稱為期貨交易犯罪，它們均是產(chǎn)生于期貨市場。由于期貨（包括期權(quán)、遠(yuǎn)期合同、利率或現(xiàn)匯調(diào)期）是現(xiàn)貨、證券或金融產(chǎn)品的衍生產(chǎn)品，其市場價(jià)值或交易范圍均產(chǎn)生于這些基本的、潛在的證券或可變商品，期貨交易犯罪也稱之為衍生工具犯罪。期貨犯罪與白領(lǐng)犯罪一樣，也是職業(yè)犯罪，并且是專業(yè)犯罪。由于期貨犯罪大部分涉及經(jīng)濟(jì)利益，因此它也是經(jīng)濟(jì)犯罪。期貨犯罪必然涉及融資和金融衍生交易，所以它也被稱為金融犯罪。多數(shù)人認(rèn)為，期貨市場的功能主要在于發(fā)現(xiàn)價(jià)格機(jī)制和為套期保值商提供規(guī)避價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。這種定義在期貨市場，的確流行了很長時(shí)間并在將來的期貨市場還會(huì)存在。但是，筆者認(rèn)為，（1）期貨市場也為投機(jī)商或擅長博采者提供了一個(gè)場內(nèi)交易的機(jī)會(huì)，而這種場內(nèi)交易使得投機(jī)者的行為趨向合法化和規(guī)范化；（2）期貨市場將促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，即起到了添加劑的作用，對(duì)經(jīng)濟(jì)有推動(dòng)和調(diào)節(jié)資金流向的作用；（3）期貨市場給金融市場（例如調(diào)期）帶來了附加值，從而推動(dòng)金融人才和金融品種的素質(zhì)的提高；（4）柜臺(tái)（0TC）交易、調(diào)期（Swap）交易是金融商品的附屬品或衍生工具，它們可以給國際金融市場帶來新的品種；（5）由于柜臺(tái)交易或調(diào)期交易的個(gè)別裁體條款具有一定的賭博性，在某種程度上會(huì)形成一股向心力及引致離岸銀行上岸招攬客戶；（6）當(dāng)然有人會(huì)認(rèn)為期貨交易亦會(huì)引致過度投機(jī)、泡沫經(jīng)濟(jì)，但筆者認(rèn)為，它的大部分負(fù)作用可以用具體的管理規(guī)范予以調(diào)整和回避，因此，期貨市場也給投機(jī)人或投資者帶來交易市場，也給市場帶來繁榮。期貨交易少不了投資人或投機(jī)人利用資金進(jìn)行投機(jī)，在這期間，難免存在過度交易或象征性壟斷。但是我們不可以隨意將其認(rèn)定為犯罪或違法。因?yàn)檫@不僅需要我們重新界定罪與非罪的問題，而且需要我們調(diào)整理念，即合理的投機(jī)或合理的壟斷也能促進(jìn)市場的發(fā)展，只要我們的法律能夠合理調(diào)整這些行為或引導(dǎo)這些行為。期貨教交易也少不了內(nèi)幕交易，但在商品期貨市場尚不很發(fā)達(dá)的地方，將內(nèi)幕交易人員擴(kuò)大到公司范圍似乎沒有必要，而最理想的是將內(nèi)幕人員確定在期貨管理委員會(huì)或交易所、期貨協(xié)會(huì)。期貨欺詐必須是故意行為，它必須被限定在行業(yè)范圍內(nèi)或交易范圍內(nèi)，否則不能被定做為期貨欺詐。入世后，中國已面臨新的挑戰(zhàn)，其中包括對(duì)外開放期貨市場。雖然期貨市場的開放必須以貨幣市場的開放為前提，但期貨市場的開放必然會(huì)對(duì)國內(nèi)企業(yè)或市場有極大的沖擊。這種沖擊可能是多方面的，例如，國外的期貨犯罪已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，這也意味著國外的識(shí)別犯罪能力也同步前進(jìn)。而我國市場的犯罪或管理手段僅停留在原始犯罪階段，一旦國外投資者或投機(jī)者作出犯罪行為，我們的司法機(jī)關(guān)尚沒有能力作出判斷，我們的法律也無法懲罰這些犯罪。再如，我們的市場尚處于商品期貨市場，這種商品也僅局限于10幾個(gè)品種，而國外不僅在商品數(shù)額上遠(yuǎn)超出我國市場，而且在金融產(chǎn)品開發(fā)方面，也已經(jīng)形成規(guī)模。假如我們對(duì)外開放或開放新的品種或金融產(chǎn)品，我們的交易人員的水平遠(yuǎn)落后于外國交易員。又如，盡管我們擁有大量的先進(jìn)交易監(jiān)督工具或設(shè)備，但我們欠缺先進(jìn)的監(jiān)管理念和立法技術(shù)，這也就使得我們的監(jiān)管手段總是落后于他國管理成效。期貨犯罪涉及問題極其廣泛，目前，有關(guān)的專題研究還比較初淺。為此，作者從探析期貨市場的性質(zhì)、期貨市場的地位、期貨交易的性質(zhì)、期貨交易法律關(guān)系等為起點(diǎn)，分析期貨市場及交易中容易出現(xiàn)的法律問題和有關(guān)的爭議或糾紛，探索期貨違法違規(guī)主要現(xiàn)象和樣態(tài)，以及這些行為的危害性及危害程度，并結(jié)合國（境）內(nèi)外司法實(shí)踐和市場實(shí)踐，專就有關(guān)這方面的立法形式、立法背景、司法解釋或詮釋進(jìn)行了全面的介紹和比較，在此基礎(chǔ)上專就期貨犯罪的界限作出廣泛的論述或解釋。為使讀者容易地理解某些期貨犯罪認(rèn)識(shí)，作者還專門例舉和研討了個(gè)別期犯罪案例。期貨犯罪最終將引致相應(yīng)的法律后果或法律責(zé)任，就此，作者還專題介紹和開發(fā)立法例在這方面的新舉措或比較適合于期貨市場的救濟(jì)方法。最后，為防范期貨犯罪，作者還專門介紹和論述了國外的財(cái)務(wù)監(jiān)管力度和立法例，還專門就防范和減少期貨犯罪發(fā)表了自己的建議或觀點(diǎn)。本書共分十二章，第一章至第十一章由張國炎撰寫，第十二章由張建撰寫。本書的出版受到上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注并得到他們的大力支持，為此，我們表示十分感謝。

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