刑事裁量權(quán)論：在劃一性與個(gè)別化之間

　　刑事裁量權(quán)，按照周長軍在博士論文中的界說，是指廣義的刑事司法機(jī)關(guān)及其成員在刑事案件的處理過程中，根據(jù)法律的授權(quán)和案件的具體情況，在兩個(gè)或兩個(gè)以上的選擇項(xiàng)中進(jìn)行斟酌并作出合理決定的權(quán)力。由此可見，周長軍對刑事裁量權(quán)的理解是廣義的，既包括刑法中的裁量權(quán)，如定罪的裁量權(quán)與量刑的裁量權(quán)；也包括刑事訴訟法中的裁量權(quán)，如事實(shí)認(rèn)定權(quán)與證據(jù)采信權(quán)等。在這個(gè)意義上，正如周長軍所言：“刑事裁量作為刑事司法活動的基本組成部分，貫穿于刑事訴訟的整個(gè)過程中。具體而言，在事實(shí)認(rèn)定、程序運(yùn)作、罪之確定與刑之量定中都存在著刑事裁量活動?！币虼?，周長軍是從刑法與刑事訴訟法兩個(gè)方面對刑事裁量權(quán)進(jìn)行研究的，從而充分施展了周長軍在刑法與刑事訴訟法兩個(gè)方面的學(xué)術(shù)才能，這是這篇博士論文的成功之處。美國著名法學(xué)家羅斯科·龐德曾經(jīng)把規(guī)則與裁量的此消彼漲看做整個(gè)人類法律發(fā)展史的基本線索。龐德指出：“有關(guān)穩(wěn)定必要性與變化必要性之間的協(xié)調(diào)問題，從某個(gè)方面來看，變成了一個(gè)在規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)適的問題，變成了一個(gè)在根據(jù)確定的規(guī)則（或至多根據(jù)從嚴(yán)密確定的前提所作出的嚴(yán)格的推論）執(zhí)行法律與根據(jù)多少受過訓(xùn)練的有經(jīng)驗(yàn)的司法人員的直覺進(jìn)行司法之間進(jìn)行調(diào)適的問題。”由此可見，法律史是由規(guī)則與裁量的互動所構(gòu)成，規(guī)則體現(xiàn)的是法律穩(wěn)定的一面，而裁量則反映法律變動的一面。就此而言，規(guī)則與裁量是法律的穩(wěn)定性與變動性的統(tǒng)一。從另一個(gè)角度來看，規(guī)則又是體現(xiàn)法律靜態(tài)的存在，而裁量則是體現(xiàn)法律動態(tài)的存在；只有通過裁量，法律才能被適用于個(gè)案。因此，對于法治來說，無規(guī)則當(dāng)然無法治，但若雖有規(guī)則而不行，同樣也無法治可言。以此觀之，規(guī)則與裁量是法律的規(guī)范性與適用性的統(tǒng)一。在以前的法學(xué)研究中，我們更重視對規(guī)則的規(guī)范法學(xué)的研究。因此，規(guī)范法學(xué)永遠(yuǎn)是法學(xué)知識形態(tài)的主流部分。對于裁量的研究則相對缺乏，因此法學(xué)理論難以生動起來?，F(xiàn)在，周長軍的博士論文關(guān)于刑事裁量權(quán)的研究，可以被看做一種動態(tài)法的研究或者法的動態(tài)研究的標(biāo)志性事件。在博士論文的結(jié)尾，周長軍提出了"裁量性司法"的命題，認(rèn)為這是中國刑事司法的走向。當(dāng)然對此是需要加以解釋的，否則會與刑事法治的理念相悖。我感興趣的是周長軍引入了裁量權(quán)的總量守恒規(guī)則，美國律師協(xié)會在19世紀(jì)50年代的一次大規(guī)模調(diào)查表明，刑事司法體制自身處于一種相對自我平衡的狀態(tài)，其不同的部分相互依賴，資源配置處于這樣一種樣式：試圖改變其中任何一部分，控制任何一個(gè)結(jié)論點(diǎn)，都會影響其他部分。因此，周長軍的結(jié)論是，在刑事裁量權(quán)總量不變的前提下，應(yīng)當(dāng)對不同主體的刑事裁量權(quán)加以適當(dāng)調(diào)整。具體方案是：在整體上緊縮警察裁量權(quán)的同時(shí)，減少乃至廢除立法解釋以及最高人民檢察院和最高人民法院的司法解釋，加強(qiáng)法官在具體個(gè)案中的法律適用解釋權(quán)，限制法官的程序性裁量權(quán)和刑罰裁量權(quán)，同時(shí)強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)在刑事司法過程中的裁量權(quán)。對于這一設(shè)想，我是贊同的，但本文的缺點(diǎn)也恰恰在于此，即整個(gè)刑事裁量權(quán)的研究，實(shí)際上還是以刑事訴訟法為主的，刑法上的刑事裁量權(quán)或多或少地被忽視了?；蛘咴谀撤N意義上說，對刑法上的刑事裁量權(quán)與刑事訴訟法上的刑事裁量權(quán)在本文中有時(shí)沒有能夠清楚地界分。因此，本文更像是一篇刑事訴訟法學(xué)的博士論文。當(dāng)然，只要寫得好，論文的專業(yè)歸屬并不重要，這是我的看法。

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