離婚自由與限制論

　　離婚自由及其限制是離婚制度的基礎(chǔ)理論問題。本書以自由與正義的衡平為線索，通過法歷史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)、法哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科的研究方法，追尋離婚自由制度發(fā)展的軌跡，分析離婚自由在現(xiàn)代社會(huì)中所面臨的挑戰(zhàn)與問題，探討離婚自由在婚姻自由制度中的價(jià)值與理念，論證離婚制度中自由與正義的關(guān)系。在比較法的框架內(nèi)，對不同國家的離婚程序、離婚條件、離婚財(cái)產(chǎn)清算、離婚后的親子關(guān)系體系進(jìn)行了較為全面地考察與研究。同時(shí)，對我國的相關(guān)制度進(jìn)行了冷靜而理智地體系化、制度性思考，有針對性地提出了要在中國建立全面、系統(tǒng)的離婚衡平機(jī)制，為完善中國的離婚制度設(shè)計(jì)了具體路徑和制度架構(gòu)。全書分為七個(gè)部分，共六章。“導(dǎo)論”：介紹了筆者對離婚自由“度”產(chǎn)生興趣的緣由，及因此興趣在寫作本書之前對離婚制度研究的基本情況。通過對離婚自由制度在中國現(xiàn)狀的基本描述和系統(tǒng)分析，論證了以“離婚自由與限制”作為選題進(jìn)行研究的重大理論價(jià)值和社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。對寫作基本思路和寫作方法的介紹，則明晰了本書涵蓋的主要內(nèi)容，寫作維度與論域。第一章“離婚自由探源”：通過對離婚自由制度演進(jìn)史的描述，分析現(xiàn)代離婚自由制度的歷史起點(diǎn)與歷史脈絡(luò)，論證了自由離婚主義在人類社會(huì)不斷演變進(jìn)程中所具有的歷史必然性及其進(jìn)一步發(fā)展的趨勢和方向。第二章“離婚制度中的自由與正義之辯”：以論證離婚自由在婚姻自由制度中的重要地位為前導(dǎo)，從社會(huì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對自由離婚主義制度下離婚率上升的必然性、社會(huì)原因以及因此而產(chǎn)生的負(fù)面影響和社會(huì)成本進(jìn)行了深度分析，提出絕對的離婚自由與實(shí)行無過錯(cuò)的自由離婚主義不相契合，問題的實(shí)質(zhì)在于離婚自由與社會(huì)正義之間關(guān)系的定位。個(gè)人自由包含于社會(huì)正義原則所要分配的對象之中，社會(huì)正義要保障平等的個(gè)人自由，但當(dāng)這種自由造成不平等的實(shí)質(zhì)后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)對弱者施以救濟(jì)。因此，為了社會(huì)正義，應(yīng)當(dāng)建立離婚自由的衡平機(jī)制。在保障離婚自由的前提下，對離婚自由在程序上進(jìn)行適當(dāng)限制，并通過對離婚當(dāng)事人中的弱勢一方和利益受損害一方給以法律救濟(jì)，最終達(dá)到各方利益的平衡。第三章“婚姻關(guān)系模型理論對離婚自由模式的影響”：在傳統(tǒng)的婚姻關(guān)系理論之后，現(xiàn)代西方國家以婚姻關(guān)系契約理論為基礎(chǔ)，提出了婚姻關(guān)系盟約論、合伙論、公司論、伙伴論、特許論等不同學(xué)說。根據(jù)對不同學(xué)說所構(gòu)建的婚姻關(guān)系模型理論的分析，推導(dǎo)出婚姻關(guān)系理論對個(gè)人自由與社會(huì)正義的具體認(rèn)識(shí)會(huì)在離婚標(biāo)準(zhǔn)、離婚財(cái)產(chǎn)分割模式和離婚救濟(jì)模式三個(gè)方面決定或影響離婚制度的設(shè)計(jì)。第四章“對離婚自由適當(dāng)限制的路徑”：比較法的研究顯示，在無過錯(cuò)的自由離婚主義原則下，各國法律對婚姻身份關(guān)系解除之重要性仍予以高度重視。對離婚自由限制的路徑以追求程序正義為目標(biāo)，包括調(diào)解程序前置、設(shè)立離婚考慮期或和解期，限制未成年子女的父母通過行政程序離婚，在訴訟程序中，允許法官根據(jù)困難條款裁決不準(zhǔn)離婚。而我國離婚制度的設(shè)計(jì)理念則特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，自己責(zé)任原則。目前的離婚制度呈自由充分、限制不足之態(tài)，應(yīng)借鑒外國法之規(guī)定在離婚程序與裁判離婚法定標(biāo)準(zhǔn)方面予以完善。第五章“在離婚財(cái)產(chǎn)清算體系中體現(xiàn)對離婚自由的衡平”：廣義的離婚財(cái)產(chǎn)清算體系涵蓋離婚財(cái)產(chǎn)分割制度與離婚救濟(jì)制度。20世紀(jì)末以來，兩大法系在夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍與分割原則的學(xué)說與立法上均出現(xiàn)相互融合態(tài)勢，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍逐漸擴(kuò)展至無形財(cái)產(chǎn)，均等分割與公平分割原則界限模糊。離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度與離婚損害賠償制度因其對當(dāng)事人的救濟(jì)功能不同，在中國目前的國情下，不應(yīng)簡單地以外國法的離婚扶養(yǎng)制度取而代之，而應(yīng)針對存在的問題作進(jìn)一步完善。第六章“子女本位立法理念與父母離婚自由的利益均衡”：子女本位是現(xiàn)代親子關(guān)系立法的基本原則，其核心是確認(rèn)父母子女法律地位平等，子女具有獨(dú)立的主體地位。父母離婚，其對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的變化必須尊重子女的意愿，實(shí)現(xiàn)子女的最大利益是處理離婚后親子關(guān)系的準(zhǔn)則。許多國家的司法實(shí)踐表明，共同監(jiān)護(hù)符合子女的最大利益。我國的婚姻立法在離婚親子關(guān)系中規(guī)定了保護(hù)子女利益原則，明確規(guī)定在確定離婚后子女直接撫養(yǎng)方及子女撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)必須充分考慮子女的利益。但我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，我國的保護(hù)子女利益原則是以家長和社會(huì)利益為視角的，沒有承認(rèn)子女的獨(dú)立主體地位，沒有將他們作為真正的權(quán)利主體。因此，在制度架構(gòu)和具體規(guī)定中我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)父母本位的立法痕跡。在父母離婚時(shí)，如何均衡父母離婚自由與子女最大利益之間的關(guān)系，將是21世紀(jì)中國親子關(guān)系修法之重點(diǎn)所在。結(jié)論：離婚自由是離婚制度的核心價(jià)值，但在保障離婚自由的同時(shí)，應(yīng)以社會(huì)正義之名對離婚自由在程序上予以適當(dāng)限制，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割制度和離婚救濟(jì)制度中體現(xiàn)正義理念，并以子女本位為原則，實(shí)現(xiàn)保障子女利益與父母離婚自由的利益均衡。

　　夏吟蘭，1957年出生于北京，上海人，法學(xué)博士。現(xiàn)任中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，兼任北京市婦聯(lián)副主席、全國婦聯(lián)執(zhí)委、中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、中國婚姻家庭研究會(huì)副會(huì)長、國際家庭法學(xué)會(huì)常務(wù)理事。研究方向?yàn)閶D女人權(quán)、親屬法學(xué)和繼承法學(xué)。曾多次參與國家與北京市的立法及法制宣傳工作，是《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（修正案）、《中華人民共和國婚姻法》（修正案）、《中華人民共和國婚姻登記管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的主要起草專家?！≈饕髌罚òê现骸睹绹F(xiàn)代婚姻家庭制度》、《婚姻家庭繼承法學(xué)原理》、《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》、《家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究》等專著和教材20余部，在國內(nèi)外學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表《對夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍的社會(huì)性別分析》、《在婦女人權(quán)框架下研究家庭暴力》、《離婚衡平機(jī)制研究》、《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》、《澳門事實(shí)婚與大陸事實(shí)婚姻之比較研究》、《21世紀(jì)中國婚姻家庭法學(xué)展望》等論文60余篇。