軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治

導富：作為法治化另一進路的軟法之治
第一章 走出“國家一控制”法范式的困境
一、“國家一控制”法范式
以國家為法制化軸心的法范式
法規(guī)范的國家性、法邏輯的對抗性和法秩序的強制性
與全能政府聯(lián)姻產(chǎn)生國家以法控制社會的管理法
與夜警國家聯(lián)姻產(chǎn)生社會依法控制國家的控權(quán)法
二、公共治理的興起引發(fā)“國家一控制”法范式危機
國家管理模式的失靈
公共治理及其法律之治
轉(zhuǎn)向統(tǒng)籌兼顧的回應型法
三、中國法上“國家性”情結(jié)的溯源與式微
法律傳統(tǒng)的延續(xù)
蘇式法定義的翻版
分析法學是始作俑者
反思與轉(zhuǎn)型
第二章 反思和修正“法”的定義
一、一種基于理性人假定的制度安排
自利動機
能動個體
有限理性
假定的同一性
二、一個邏輯自治的規(guī)范體系
作為一種社會規(guī)范的法
奧斯丁主張“法是主權(quán)者的命令”
哈特對“命令論”的批評
哈特的“規(guī)則論”
“規(guī)則論”的缺陷及其修復
三、一種關(guān)于公共意志的表達
法是公意的宣告
公意不只是國家意志
公共自治組織的意志應當體現(xiàn)為法
公共自治組織意志與國家意志的契合
關(guān)于公共自治組織意志的國家認可
四、一套實現(xiàn)公共理性的法的機制
有必要直面法的機制設計
對權(quán)力主體的制約與激勵
對權(quán)利主體的制約與激勵
制約與激勵的相容性
公共權(quán)力私人化問題及其解決思路
公共權(quán)力機構(gòu)化問題及其解決
法的效力、實效和公共強制
關(guān)于法與國家強制關(guān)系的理論譜系
法的實施與國家強制之間的或然性
法的實效產(chǎn)生方式的多樣化
第三章 對照法律目的理性選擇法治化機制
一、公域之治的法治化
追尋公共理性的法律之治
法律目的多樣化及其對制度安排的決定性影響
義務本位、權(quán)利本位與公民權(quán)利社會化
二、法治化機制選擇的基本準則
匹配性準則
輔助性準則
可持續(xù)性準則
三、體現(xiàn)公共性差異的法律制度安排
因“公意”的強弱而異的法規(guī)范創(chuàng)制和運作機制
與目的公共性強弱相對應的法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)
濃縮法律制度公共性差異的權(quán)利義務配置
第四章 軟法與硬法的劃分
一、法規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)意義上的剛性差異
國家法規(guī)范的剛性程度高于社會法規(guī)范
公法規(guī)范的剛性程度高于私法規(guī)范
強制性規(guī)范的剛性程度高于選擇性規(guī)范
三個角度的交織
二、劃分軟法與硬法的形式標準和實質(zhì)標準
法規(guī)范不完整的邏輯結(jié)構(gòu)
硬法與軟法的分水嶺：以“國家強制力”作形式劃分標準
軟法與硬法劃分的實質(zhì)標準：法規(guī)范效力的強弱有別
三、軟法研究長期作繭自縛
軟法現(xiàn)象的普遍存在
軟法研究的冷清
軟法現(xiàn)象需要認真對待
四、軟法理論的破繭而出
國外軟法研究綜述
中國軟法研究概況
第五章 軟法的特征、功能與疆域
一、軟法的特征和后果
對法共性特征的體現(xiàn)和發(fā)展
獨特的個性特征
軟法后果及其實現(xiàn)
二、軟法的基本功能
彌補單一硬法之治的結(jié)構(gòu)性缺陷
提高法的正當性和實效
降低法治與社會發(fā)展成本
回應公共治理
推動法治目標的全面實現(xiàn)
三、軟法之治的疆域
軟法疆域的復合性和動態(tài)性
軟法疆域的確定
軟法疆域取決于其制度競爭力
軟法之治的供與求
第六章 軟法與硬法的合而為一
一、軟法與硬法的并存
一種混合化趨勢
法邏輯上的錯綜復雜
法功能上的優(yōu)勢互補
法規(guī)范上的互相轉(zhuǎn)化
二、軟法之治的正當性保證
依靠憲法統(tǒng)率
符合法治精神
得到國家認可
硬法適用的優(yōu)先
三、從單一規(guī)制轉(zhuǎn)向混合法治理
單一的硬法規(guī)制
單一的軟法規(guī)制
軟/硬法混合規(guī)制
混合規(guī)制模式的興起
邁向平衡法
四、混合法治理的中國實踐
混合法治理的三種形態(tài)
國家法軟硬并舉混合結(jié)構(gòu)的初步實證
對軟法之治的倚重
軟法之治需要揚長避短
參考文獻