建設(shè)工程疑難法律實務(wù)深度解析

第一章辦理施工合同訴訟案件全程指引
一、案例：中陽公司與龐建公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
二、辦案全程指引
（一）接手案件后的初步準(zhǔn)備工作
（二）確定訴訟主體
（三）確定合同效力
（四）確定訴訟請求與管轄法院
（五）庭審中對案件實體問題進行處理
（六）訴訟中的調(diào)解
三、辦理工程案件中其他需要解決的問題
第二章建設(shè)工程合同的法律效力
一、疑難精解
1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂建設(shè)工程施工合同，竣工前承包人取得相應(yīng)資質(zhì)的，合同是否有效？
2.勞務(wù)分包合同的法律效力如何認(rèn)定？
3.四證不全情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效？
4.墊資承包合同的法律效力如何？
5.低于成本價競標(biāo)的合同，是否有效？
6.家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的法律效力如何？
7.農(nóng)村低層住宅施工合同的效力如何認(rèn)定？
8.建設(shè)工程施工合同無效后會產(chǎn)生怎樣的法律后果？
二、案例評析
案例1如何確定一份合同是建設(shè)工程施工合同還是承攬合同
--鴻豐機電公司與建安第九分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2不具備規(guī)定的資質(zhì)而承接工程設(shè)計任務(wù)的，設(shè)計合同無效
--新族公司、百靈山公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案
第三章建設(shè)工程的發(fā)包與承包
一、疑難精解
1.如何理解建設(shè)項目的各類發(fā)包模式（平行發(fā)包、施工總承包、總包加指定分包、工程代建、PPP等）？
2.舉案例說明建設(shè)項目如何合理地選擇工程發(fā)包模式？
3.施工企業(yè)如何實施內(nèi)部承包合同，以避免工程轉(zhuǎn)包、掛靠的嫌疑？
4.當(dāng)事人簽訂合作合同以共同開發(fā)某房地產(chǎn)項目，對工程施工怎樣進行發(fā)包？
5.如何界定建設(shè)工程的發(fā)包屬于肢解發(fā)包，其行為效力如何？
6.承租人承租建筑物后又由自己作為發(fā)包人對外簽訂施工合同，出租人、承租人對工程承包人如何承擔(dān)責(zé)任？
7.舉案例說明如何區(qū)分勞務(wù)分包和轉(zhuǎn)包、掛靠？
8.實際施工人的范圍如何確定，實際施工人怎樣依法維護其權(quán)益和進行訴訟？
二、案例評析
案例1多種發(fā)承包模式混合情況下的合同關(guān)系分析
-- 李某某與特同公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2發(fā)包人對部分工程項目指定分包時，應(yīng)對各方權(quán)利義務(wù)作出明確約定
--肇都公司與亞建公司、金電公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第四章建設(shè)工程的招投標(biāo)
一、疑難精解
1.依法必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程有哪些，區(qū)分是否必須進行招標(biāo)在法律實務(wù)上有什么意義？
2.建設(shè)工程項目中標(biāo)無效的情形有哪些？
3.招標(biāo)人如何在招標(biāo)中獲得工程施工的合理市場低價？
4.如何認(rèn)定黑合同與白合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致？
5.以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)中的備案應(yīng)如何理解？
6.依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并簽訂了建設(shè)工程施工合同，在沒有對合同進行備案或者對合同進行了備案這兩種不同情況下，當(dāng)事人實際履行的合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以哪個合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？
7.合同所涉工程不屬于強制招投標(biāo)的范圍，當(dāng)事人之間也沒有進行招投標(biāo)，但按建設(shè)部門的要求進行了備案，該備案合同與當(dāng)事人實際履行的合同不一致的，以哪個合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)？
8.法律法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程沒有進行招標(biāo)，而是以直接發(fā)包的方式簽訂建設(shè)工程合同，工程價款該如何確定？
9.當(dāng)事人約定，依法通過招投標(biāo)程序所簽訂的并且備案的建設(shè)工程施工合同不是實際履行的合同，不能作為結(jié)算工程款的根據(jù)，該約定條款的效力如何？
二、案例評析
案例1當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過備案且有效的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)
--嘉慶公司與萬德公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2符合招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序和實質(zhì)內(nèi)容的合同才是中標(biāo)合同
--某民營公司建設(shè)工程施工合同招標(biāo)案
第五章建設(shè)工程工期
一、疑難精解
1.工程質(zhì)量經(jīng)鑒定為不合格，鑒定期間順延工期嗎？
2.在承包人延誤工期或發(fā)包人遲延付款的情況下，雙方簽訂補充協(xié)議，承包人重新承諾完工時間或發(fā)包人重新承諾付款時間，能否視為守約方對違約方放棄主張違約責(zé)任?
3.當(dāng)事人對約定工期內(nèi)建筑材料價格變動的風(fēng)險沒有約定由哪一方承擔(dān)的，如在約定工期內(nèi)建筑材料價格發(fā)生變動，該如何處理？
4.如何運用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中的不免除或減輕責(zé)任條款，平衡包括工期在內(nèi)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)？
5.如何處理《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中的不作為默示條款，避免各類期限約定所產(chǎn)生的合同風(fēng)險？
二、案例評析
案例1開工日期和竣工日期如何認(rèn)定
--信合安裝公司與西門房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工期順延應(yīng)按證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任
--道海新州分公司與陽鳴公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第六章建設(shè)工程質(zhì)量
一、疑難精解
1.承包人起訴要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人認(rèn)為工程質(zhì)量不符合合同約定。此時，發(fā)包人該如何主張權(quán)利？
2.施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國家強制性標(biāo)準(zhǔn)不一致，約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否有效?
3.如何認(rèn)定承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷存在過錯？
4.建設(shè)工程的建設(shè)單位項目負(fù)責(zé)人、勘察單位項目負(fù)責(zé)人、設(shè)計單位項目負(fù)責(zé)人、施工單位項目經(jīng)理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師五方責(zé)任主體對建設(shè)工程質(zhì)量承擔(dān)怎樣的責(zé)任？
5.在工程分包或者轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工時，工程發(fā)生質(zhì)量問題，各方如何承擔(dān)責(zé)任？
6.工程建設(shè)造成第三方損害的，如何確定承擔(dān)責(zé)任的主體？
7.設(shè)計單位、監(jiān)理單位對工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？
二、案例評析
案例1發(fā)包人應(yīng)如何處理工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題
--鄧某某與今古公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)先由承包人進行修復(fù)
--極美公司、清建公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第七章建設(shè)工程價款支付
一、疑難精解
1.在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，承包人和發(fā)包人都可以請求參照合同約定支付工程價款嗎？
2.發(fā)包人未經(jīng)承包人同意，能否向?qū)嶋H施工人直接支付工程款？
3.在施工合同無效的情況下，對中途停工的工程，若已施工工程質(zhì)量合格，承包人可以隨時主張支付工程款嗎？
4.承包人向發(fā)包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，該如何處理？
5.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院會否支持？
6.施工合同約定，發(fā)包人在將來的某個固定日期向承包人支付工程尾款。在該固定日期屆至以前，承包人有證據(jù)證明發(fā)包人正轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)，此時承包人能否行使不安抗辯權(quán)，要求發(fā)包人提前支付工程尾款？
7.掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，被掛靠人與掛靠人對施工合同債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任？
8.掛靠人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，被掛靠人是否要對掛靠人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任？
9.承擔(dān)實際施工任務(wù)的掛靠人主張欠付工程款的，該如何處理？
二、案例評析
案例1發(fā)包人不得以承包人未交付發(fā)票為由拒絕支付工程款
--光雅園公司與龍口建筑清口分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任
--宏達(dá)公司與東風(fēng)工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3轉(zhuǎn)包人和違法分包人應(yīng)就實際施工人主張的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任
--豐源公司、清河六公司與葛鳳同建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4在無效施工合同中，承包人主張合同約定的工程價款與《解釋》規(guī)定的
非法所得的區(qū)別
--劉某某與韋某某、天成三建、天成縣發(fā)改局建設(shè)工程施工合同糾紛案
第八章工程造價鑒定和質(zhì)量鑒定
一、疑難精解
1.發(fā)包人訴訟前單方委托鑒定機構(gòu)所做的工程造價鑒定結(jié)論，可否作為承包人主張工程款的根據(jù)？
2.當(dāng)事人在訴前或者訴訟中共同選定了具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，對建設(shè)工程進行造價鑒定并出具了鑒定結(jié)論，該鑒定結(jié)論是否可以作為認(rèn)定工程造價的依據(jù)？
3.在工程鑒定中，對當(dāng)事人提交的用于鑒定的材料，法院、鑒定機構(gòu)應(yīng)如何進行質(zhì)證和認(rèn)定？
4.已經(jīng)進行過工程鑒定并出具了鑒定結(jié)論的情況下，當(dāng)事人是否可以對工程申請重新鑒定、補充鑒定？
5.當(dāng)事人未結(jié)算，需委托中介機構(gòu)進行造價鑒定。如果雙方在合同中約定了工程預(yù)算價或支付工程進度款的時間和數(shù)額的，在中介機構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分是否計算違約金？
6.未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，因合同約定的工程價款結(jié)算方式不明，需要通過鑒定來確定，此時承包人可按什么標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款？
二、案例評析
案例1應(yīng)當(dāng)申請鑒定而不申請鑒定或者不繳納鑒定費用，導(dǎo)致鑒定無法進行，
負(fù)有鑒定責(zé)任的一方應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果
--嚴(yán)某某、趙某某與劉某某建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2對必須進行鑒定的案件，如果負(fù)有申請鑒定責(zé)任的一方拒絕鑒定，而不
負(fù)有申請鑒定責(zé)任的一方同意鑒定，法院應(yīng)當(dāng)組織鑒定
--全能公司與金誠公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3對工程造價鑒定報告如何進行質(zhì)證
--李某某與君悅公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4對工程質(zhì)量鑒定報告如何進行質(zhì)證
--廚帝公司、杜行公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第九章建設(shè)工程的簽證和索賠
一、疑難精解
1.發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，或者承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如果發(fā)包人或者承包人均無法提供證據(jù)證明，該如何認(rèn)定實際損失的數(shù)額？
2.施工合同約定對承包人的違約行為處以罰款，該罰款的性質(zhì)如何認(rèn)定？
3.承包方如何做好施工索賠？
4.發(fā)包方在處理施工合同糾紛時容易出現(xiàn)哪些問題？
5.承包人的項目經(jīng)理所實施行為的效力如何認(rèn)定？
6.發(fā)包人或者承包人的工作人員的簽證效力如何認(rèn)定？
7.工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字的效力如何認(rèn)定？
8.《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款具有怎樣的效力？
二、案例評析
案例1獨立的訴訟請求應(yīng)以反訴的形式提出，而不是以抗辯的形式提出
--博峰工程公司與宏大建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2承包人違約后的損害賠償責(zé)任范圍如何確定
--金寶投資公司與風(fēng)行工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十章建設(shè)工程的竣工驗收
一、疑難精解
1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程后，卻怠于組織竣工驗收和工程價款結(jié)算，承包人該如何處理？
2.當(dāng)事人約定以工程竣工驗收備案作為支付工程款的條件，工程竣工驗收合格后因其他原因?qū)е聼o法辦理備案，承包人請求支付工程款的條件是否成就？
3.建設(shè)工程竣工驗收合格的標(biāo)準(zhǔn)如何確定？
4.施工合同終止或工程完工后，承包人以發(fā)包人拖欠工程款為由，繼續(xù)占有工程、拒絕撤場或者移交施工資料，發(fā)包人可否請求承包人賠償損失？
5.發(fā)包人以房屋抵償欠付的工程款，承包人在接受時應(yīng)注意哪些問題？
6.發(fā)包人拖延驗收后又以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？
二、案例評析
案例1建設(shè)工程未經(jīng)驗收或者驗收不合格，發(fā)包人可以拒付工程款
--陽燦加工公司與飛龍工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人將承擔(dān)不利后果
--金利公司與建安公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3工程未經(jīng)竣工驗收但發(fā)包人擅自使用，承包人仍應(yīng)承擔(dān)交付完整
合格的竣工驗收資料的義務(wù)
--越城公司與高德公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例4建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人可以請求
參照合同約定支付工程價款
--李某某與金星公司、劉某某建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十一章建設(shè)工程價款結(jié)算
一、疑難精解
1.建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，但在實際結(jié)算時，該文件被修改、撤銷或失效，該政府相關(guān)文件是否還能作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？
2.實行固定總價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同，工程在施工中途尚未完工時發(fā)包方與承包方解除合同，如何對已完工工程造價進行結(jié)算？
3.建設(shè)工程施工合同未約定對竣工結(jié)算文件逾期不答復(fù)視為認(rèn)可，承包人請求參照建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》或者《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款的約定處理的，法院能否支持？
4.發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，發(fā)包人欠付工程款利息的起算點如何確定？
5.在固定總價合同履行過程中，當(dāng)事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，雙方應(yīng)如何對工程價款進行結(jié)算？
6.政府財政部門或?qū)徲嫴块T對工程款的審核，對民事合同當(dāng)事人是否具有法律約束力？
7.當(dāng)事人依照無效的建設(shè)工程施工合同就工程價款簽訂了結(jié)算協(xié)議，且工程經(jīng)竣工驗收合格的，該結(jié)算協(xié)議是否有效？
8.分包合同中約定，總包人收到發(fā)包人支付的工程款后再向分包人支付，該約定條款的效力如何認(rèn)定？
9.因發(fā)包方違約致使建設(shè)工程施工合同解除，承包方在結(jié)算工程款時應(yīng)重點注意哪些事項？
二、案例評析
案例1工程進度款、工程竣工結(jié)算款、工程質(zhì)量保修金可以在同一案件中作為
不同的訴訟請求同時提出
--省一建公司與河都圖書館建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2欠付工程價款利息是法定孳息，從應(yīng)付工程價款之日起計付
--元泰學(xué)院與江易建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十二章建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
一、疑難精解
1.承包人將建設(shè)工程施工合同約定的工程款債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓方對建設(shè)工程是否享有優(yōu)先受償權(quán)？
2.起訴時沒有在訴訟請求中明確提出優(yōu)先受償權(quán)的主張，超過六個月期限后，人民法院是否還會支持承包人的優(yōu)先受償權(quán)？
3.工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否代替訴訟中的財產(chǎn)保全措施？
4.工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍是怎樣的？
5.因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人是否可以請求對建設(shè)工程價款行使優(yōu)先受償權(quán)？
6.當(dāng)事人可否以約定的形式對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)進行限制？
7.一項建設(shè)工程存在數(shù)個工程款優(yōu)先受償權(quán)的情形下，該如何處理？
8.裝飾裝修工程承包人、工程勘察人或設(shè)計人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)？
9.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍是否包括建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)？
二、案例評析
案例1適用優(yōu)先受償權(quán)的前提是發(fā)包人未按照約定支付工程價款
--灃縣建筑公司與僑聯(lián)房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2承包人超過六個月行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)，人民法院不予支持
--林建公司與金服公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十三章建設(shè)工程的保修
一、疑難精解
1.發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的建設(shè)工程，承包人是否還要承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任？
2.建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)質(zhì)量問題，施工單位進行了維修，因維修所發(fā)生的費用應(yīng)當(dāng)由誰負(fù)擔(dān)？
3.建設(shè)工程竣工驗收前和驗收合格后，承包人對建設(shè)工程的質(zhì)量問題分別承擔(dān)什么責(zé)任？
二、案例評析
案例1約定的保修期限低于法律規(guī)定的建設(shè)工程最低保修期限的，該約定無效
--柯嘉公司與楊楓建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2缺陷責(zé)任期滿后，發(fā)包人應(yīng)將預(yù)留的質(zhì)量保證金返還承包人
--春城投資公司、大同建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第十四章建設(shè)工程糾紛的訴訟時效和管轄
一、疑難精解
1.分期支付工程款的訴訟時效期間該如何計算？
2.欠付工程款的利息、違約金、墊資款的利息的訴訟時效如何起算？
3.承包人向發(fā)包人提出工程款結(jié)算的權(quán)利是否存在訴訟時效？
4.如何正確使用建設(shè)工程施工合同中的訴訟時效和除斥期間？
5.如何通過中斷訴訟時效的辦法，以延長相關(guān)權(quán)利行使時間？
6.施工合同糾紛案件是否屬于專屬管轄案件？
二、案例評析
案例1訴訟時效屆滿后的單方行為不構(gòu)成訴訟時效中斷事由
--奇峰工程公司、創(chuàng)投公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2工期、質(zhì)量、工程款支付的違約事實分別出現(xiàn)的，訴訟時效應(yīng)分別計算
--房建公司、機械公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
附錄：最高人民法院司法解釋及地方人民法院審理建設(shè)工程案件相關(guān)規(guī)定
1.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的
解釋
2.最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律
問題的解釋
3.全國民事審判工作會議紀(jì)要（節(jié)錄）
4.最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條
規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)
5.最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)
6.廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀(jì)要（節(jié)錄）
7.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題
的指導(dǎo)意見
8.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題
的意見
9.廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用《合同法》第286條
的指導(dǎo)意見
10.北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難
問題的解答
11.重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見
（節(jié)錄）
12.山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知
（節(jié)錄）
13.山東省高級人民法院2008年民事審判工作會議紀(jì)要（節(jié)錄）
14.福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的
解答
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問題的解答
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意見
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