2018國家法律職業(yè)資格考試萬國授課精華：行政法與行政訴訟法

　　行政法學(xué)是個(gè)令人煩躁、令人沮喪的學(xué)科。它不同于民法或者刑法。民刑法的問題，我們似乎每天都能看到、聽到，能夠在頭腦中想象。但行政法似乎與我們很近，因?yàn)槲覀兊纳铍x不開與政府及其部門打交道；但它似乎又與我們很遠(yuǎn)。這種若即若離的青澀感，讓我們總是在行政法大門外徘徊。我們要能入行政法這個(gè)門，就必須打破學(xué)習(xí)民法、刑法的一貫思維，養(yǎng)成行政法獨(dú)有的思維方式。 民法問題的處理，大多從尋找“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”著手，其典型問題是：誰可以向誰，依據(jù)哪一法律規(guī)范，主張哪一權(quán)利？而行政法從確定行政行為的合法性著手。依法行政原則是行政法的基本理念，行政法學(xué)的主要任務(wù)就是以憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章等法規(guī)范為基礎(chǔ)，審查行政行為的合法性。行政行為合法性的審查，是學(xué)習(xí)行政法的主要課題。 審查行政行為合法性的順序是：首先，審查行政機(jī)關(guān)從事行政活動(dòng)的法律基礎(chǔ)，也就是法律上的授權(quán)基礎(chǔ)；其次，審查行政行為是否符合法律規(guī)定的要件以及授權(quán)目的。審查行政行為合法性的方面，包括形式合法性（形式審查）與實(shí)質(zhì)合法性（實(shí)質(zhì)審查）。形式審查是審查行政行為是否由有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)作出，以及是否符合行政程序或形式要件等規(guī)定；實(shí)質(zhì)審查，是審查行政行為是否符合法律授權(quán)的要件、范圍及目的。經(jīng)審查，如果認(rèn)定合法的，審查工作即告終結(jié)；反之，如果認(rèn)定違法的，基于依法行政原則，我們可以想象，相對(duì)人可能提出以下要求：（1）行政機(jī)關(guān)應(yīng)停止違法的行為；（2）行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的違法行為應(yīng)予除去。 對(duì)于相對(duì)人的要求，行政機(jī)關(guān)的反應(yīng)可能有二：（1）行政機(jī)關(guān)自動(dòng)停止違法的行為，或者自行除去其違法的行為，違法的狀態(tài)即因此而除去。必須注意的是，行政機(jī)關(guān)自行除去違法的行政行為，其本身就屬于一種行政行為，故仍有合法性審查的問題，例如撤銷行政行為是否違反“信賴保護(hù)原則”。（2）行政機(jī)關(guān)繼續(xù)違法行為，或者任由違法行為繼續(xù)存在。在此情形下，我們可以進(jìn)一步思考：相對(duì)人應(yīng)當(dāng)遵循何種法律途徑尋求法律救濟(jì)，比如，申請(qǐng)行政復(fù)議，請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷該違法行為，或者提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院裁判撤銷違法行為，或者請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)給予行政賠償。這就涉及行政復(fù)議法、行政訴訟法、國家賠償法（總稱行政救濟(jì)法）上的問題。這與上述行政行為合法性的審查（它屬于行政實(shí)體法上的問題）有所不同。但是，行政法問題的討論和處理，往往兼及實(shí)體法與爭訟法兩方面。 行政法的整個(gè)學(xué)科體系就是建立在上述邏輯基礎(chǔ)之上的。本書的篇章設(shè)置也大體遵循上述邏輯。本書不求知識(shí)點(diǎn)全面覆蓋，只求所分析知識(shí)點(diǎn)深入，便于記憶、理解和運(yùn)用。為此，本書在闡釋相關(guān)要點(diǎn)時(shí)，往往舉例說明，遇到相關(guān)聯(lián)的知識(shí)點(diǎn)時(shí)，也往往進(jìn)行深入性的比較。 很多人在學(xué)習(xí)刑法、民法時(shí)明白“理論”的重要，但在學(xué)習(xí)行政法時(shí)卻以為只要記住幾個(gè)法條就可以了。而實(shí)際上，行政法基本理論也是研習(xí)行政法條文的基礎(chǔ)，若沒有一定理論基礎(chǔ)，死記幾個(gè)法條是沒有任何用處的。因?yàn)闆]有理論的指導(dǎo)，是不會(huì)熟練運(yùn)用法條的。因此，本書相當(dāng)注意闡釋行政法基本理論，在理解某些關(guān)鍵法條時(shí)，也一直強(qiáng)調(diào)其背后的理論原因。 行政法是在民事法、刑事法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它借用了眾多的民事法、刑事法的制度，但在借用的過程又根據(jù)行政的特性進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整。因此，我們?cè)趯W(xué)習(xí)行政法過程中，必須注意這種借用現(xiàn)象以及借用變化。這就意味著，我們?nèi)绻麤]有一定民事法、刑事法的基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)行政法是困難的；但如果我們不注意將行政法與民事法、刑事法進(jìn)行比較，我們也不能真正理解行政法的特殊之處。 學(xué)習(xí)行政法，剛開始是個(gè)痛苦的過程，但一旦您進(jìn)入它的殿堂，您就會(huì)體會(huì)到它的精妙，它的豁達(dá)，以及其他種種難于言表的感受。我們也會(huì)真正體會(huì)到行政法背后的憲法理念，是那么的“高不可及”，但又那么的“平易近人”。 我雖對(duì)本書的謀篇布局、觀點(diǎn)取舍、材料遴選等思索再三，但因?qū)W力有限，遺憾自當(dāng)難免。不妥之處，懇請(qǐng)讀者批評(píng)賜教，待再版時(shí)修正。

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