工程總承包實務問答

目錄
前言超前、務實、至誠、優(yōu)質
——建緯律師事務所“八字所訓”何以成為專業(yè)發(fā)展之源泉
上篇實務交流
綜述：建筑產業(yè)要轉型升級，行業(yè)律師須與時俱進
《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的主要內容以及設計單位應注意的12個操作問題
第一部分江西豐城電廠“11·24”坍塌特別重大事故及當前工程總承包制度存在的缺陷
一、江西豐城電廠11·24坍塌特別重大事故基本情況
二、當前工程總承包法規(guī)制度存在缺陷的具體表現
三、“11·24”坍塌特別重大事故反映當事人對工程總承包模式存在認知障礙
四、工程總承包案件的復雜性反映其履約風險
第二部分對工程總承包進行專門立法是推進建筑業(yè)發(fā)展的必然要求
——國家住建部和發(fā)改委《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》解讀
一、《總承包管理辦法》出臺的來龍去脈及其重要意義
二、熟知《總承包管理辦法》是落實管理和開展業(yè)務的前提
第三部分設計單位牽頭工程總承包應當關注的12個法律問題
一、《總承包管理辦法》總則關于工程總承包的內容中未包含勘察階段，體現了工程總承包模式的基本原則
二、《總承包管理辦法》第5條關于發(fā)展改革部門的監(jiān)督管理權限應當引起工程總承包單位的關注
三、工程總承包項目應當在建設項目完成項目審批、核準、備案后進行發(fā)包，即工程總承包項目的發(fā)包應當根據項目性質的不同在完成初步設計或可行性研究后進行發(fā)包
四、承包人需同時具有與項目規(guī)模相適應的設計與施工雙資質或聯合體才能承包工程總承包項目；特、一級施工企業(yè)與相對應專業(yè)的設計甲級資質互認應注意構建相應的管理體系
五、代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位不得作為工程總承包單位；項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位有條件的可以作為工程總承包單位
六、超出約定幅度的市場漲價、法律法規(guī)政策變化、不可預見的地質條件及發(fā)包人原因導致的費用、工期變化風險由發(fā)包人承擔；其他風險原則上由承包人承擔，但雙方可以另行約定
七、工程總承包原則上應當采用固定總價方式，除合同約定的調整條件外，合同價格不應變更
八、工程總承包項目經理的任職條件
九、工程總承包項目經理存在違法違規(guī)行為的，按照法律法規(guī)關于設計、施工的相關規(guī)定進行處罰
十、對于必須招投標的項目，建議參考住建部工程總承包合同示范文本完善合同文本；對于非必須招標項目，建議直接采用住建部工程總承包合同示范文本作為合同條款使用
十一、工程總承包模式下禁止低價中標和墊資施工，異常低價可以認定為低于成本價，合同無效；政府投資項目中，發(fā)包人要求墊資施工的，應當承擔相應法律責任
十二、工程總承包單位必須自行完成承包項目的設計、施工義務中的主體工程部分，不能將主體工程部分進行分包
中篇實務問答
綜述：實操問題將層出不窮，答疑解惑遇重大考驗
一、關于總則
1. EPC是設計—采購—施工總承包，PC是采購—施工總承包，施工總承包合同也含有材料采購的合同條款，EPC的采購和施工總承包的采購有什么不同？為什么要把采購提高到和設計、施工并列的高度？
2.朱老師剛才的解答使我茅塞頓開，那我繼續(xù)追問一個問題。既然設備供應問題如此復雜，在這種前提下，又該怎么理解工程總承包人對設備供應的管控機制？
3. 朱老師，您好。住建部和國家發(fā)改委共同發(fā)布了正式的《總承包管理辦法》，按照《總承包管理辦法》的定義，是否意味著僅同時包含施工、設計的模式才能稱為工程總承包？其他模式均不能稱為工程總承包？
4. 我想順著剛才那個問題繼續(xù)請教。《總承包管理辦法》將規(guī)制范圍限定為僅同時包含設計、施工的工程總承包模式的原因是什么？是否意味著其他模式不適用《總承包管理辦法》？
5. 《總承包管理辦法》第5條增加了一款規(guī)定：“國務院發(fā)展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)履行相應的管理職責?！边@是否要求工程總承包項目都要去發(fā)改部門審批？
6. 我是專業(yè)從事鐵路工程的?！犊偝邪芾磙k法》第2條將適用范圍規(guī)范為“從事房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法”。由于其中并未提及“其他行業(yè)參照執(zhí)行”，請問鐵路項目的工程總承包項目是否受該規(guī)定的約束？
7. 朱老師您好，我想問的問題是：《總承包管理辦法》中有好幾個條款涉及“政府投資項目”，請問政府投資項目如何界定？鐵路總公司獨資項目、鐵總和地方政府合資項目怎么判斷是否為政府投資？國有資金投資是否會參照執(zhí)行？
8. 朱老師，您好！我來自一家建設單位，《總承包管理辦法》第3條【工程總承包的定義】規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。”既然承包單位全面負責，是否意味著在質量、安全、工期、造價等方面，建設單位自己就不用承擔責任了呢？
9. 《總承包管理辦法》第5條明確了發(fā)展改革部門的管理職責，具體包括“國務院發(fā)展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)履行相應的管理職責”，以及“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)在本行政區(qū)域內履行相應的管理職責”。我們工程總承包單位以往和住建部門打交道比較多，和發(fā)展改革部門打交道比較少，請問發(fā)展改革部門履行管理職責的依據包括哪些規(guī)定？
二、關于工程總承包項目的發(fā)包和承包
10. 在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項目？
11. 《總承包管理辦法》第6條【工程總承包方式的適用項目】共有兩款，第1款為“建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設組織實施方式”，第2款為“建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”。但這兩款都沒有提到工程總承包方式適用于哪一個具體類型的項目，請問您對此如何理解？
12. 《總承包管理辦法》第8條第1款規(guī)定：“建設單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位?！闭垎柲男╉椖勘仨氄袠?？哪些項目可以直接發(fā)包？
13. 《總承包管理辦法》中多次涉及“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”，但是《總承包管理辦法》并未對“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”給出明確的定義，請問什么是“政府投資項目”？什么是“企業(yè)投資項目”？
14. 我們在項目實施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內，甚至政府投資項目也如此要求。由于我們中標時地勘、物勘都情況不明，現在項目實施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？
15. 我順著剛才那位聽眾的提問還有問題。我們在山東有個項目情況也是這樣，當初總承包范圍包括勘探，而且合同總價包死，現在工程實施了不到一半，由于地下基礎工程大大超過我們自己的預算，按總價款眼看無法完成工程。我們應該如何應對？
16. 請問老師：我們承擔的一個工程總承包項目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負責勘探不到位或探點不夠時的補勘。請問什么是補勘？補勘的費用應該由哪一方來承擔？
17. 接著剛才的問題，我還想再提一個有關的問題，現在這個項目因為補勘發(fā)現地下有暗河需要處理，整個項目增加的費用預計高達7000多萬元。這可以要求業(yè)主承擔嗎？
18. 現在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經簽訂的這樣的合同怎么處理？
19. 作為工程總承包的投標人，因勘探問題的約定不明確，中標時往往已經吃了“藥”，即便經辦人已經看到里面有“藥”去問領導，領導一般都會說先投了再說。請問，如果中標了，作為項目實施負責人，我該怎么說？說什么？
20. 朱老師，您好！我是青島建工集團的。咨詢一個問題，關于業(yè)主EPC工程招標，在設置同類工程業(yè)績時對設計的同類工程業(yè)績和施工的同類工程業(yè)績能否同時要求具備？如果可以，我們投標人應如何應對？
21. 您講課介紹的內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛，是由于設備供應商牽頭工程總承包，因不能確保工程設計標準和質量而引起質量糾紛。請問設備供應商可以牽頭實施工程總承包嗎？
22. 接著上一個問題，我還想問：如果確實是因為建設單位對設備供應有特殊的要求，最終確定由設備供應商牽頭工程總承包，設備供應商作為總包人應當如何確保工程設計和施工的質量和進度？
23. 現在有的施工企業(yè)為拓展工程總承包業(yè)務，往往采取收購設計單位的方法，請問施工企業(yè)收購設計單位要注意什么問題？
24. 老師好，我想咨詢有關工程總承包的招投標問題。某地出臺了關于建筑業(yè)改革發(fā)展的政策，其中有一項內容是“國有企業(yè)投資的建設工程項目，其控股或被控股的企業(yè)依法能夠提供設計、施工、材料設備和咨詢服務的，可以將項目設計、施工、材料設備和咨詢服務直接發(fā)包給控股企業(yè)或被控股的企業(yè)”。請問：這是否和現行的招投標法律法規(guī)相違背？
25. 老師好，我也想問有關工程總承包招投標中的問題，但是問題可能比較具體。我發(fā)現很多工程總承包項目的招投標文件中會列明總承包服務費，費率標準一般是3%~5%，請問這個費率有沒有法律或者規(guī)范的依據？
26. 《總承包管理辦法》要求政府投資項目應當在初步設計完成之后才可發(fā)包，是否意味著企業(yè)投資的工程總承包項目不再有前期工作深度的要求？
27. 朱老師，我想問的問題也和政府投資項目有關，《總承包管理辦法》第7條對不同項目進行了區(qū)分，規(guī)定“建設單位應當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包?！闭垎栠@樣規(guī)定是基于什么樣的考慮？
28. 朱老師您好，剛才的問題涉及《總承包管理辦法》第7條關于發(fā)包階段和條件，我的問題同樣和這條內容有關，這條第1款規(guī)定“……按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包”。我想問，什么樣的政府投資項目可以按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序？
29. 朱老師您好，我的問題是關于工程總承包項目審計的問題。這個問題其實也和政府投資項目有關，因為按照《審計法》，政府投資項目最后都是要過審計的。住建部第一次對《總承包管理辦法》征求意見時，在第17條【合同價格形式】第3款對項目審計就有規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據?！蔽业膯栴}是：最終出臺的《總承包管理辦法》取消了“除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據”的內容，這應該如何解讀？
30. 您剛才已經分析了《總承包管理辦法》第7條的規(guī)定，政府投資項目應當在初步設計完成后發(fā)包是為了銜接《政府投資條例》的相關規(guī)定，那么如果我們在《政府投資條例》施行前已經承接了一個項目，這個項目是初步設計還沒完成的政府投資的工程總承包項目，請問《總承包管理辦法》或者《政府投資條例》對此類合同是否有影響，是否會導致合同無效？
31. 剛才這位聽眾提到的問題，您認為合同簽訂于《政府投資條例》正式施行以前，合同原則上不受影響；如果是在《政府投資條例》正式施行后某工程總承包項目未完成初步設計審批而發(fā)包，是否會導致合同無效？
32. 《總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利。聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。”請問對該條款應如何解讀？
33. 實踐中，EPC群體項目的合同條文，工程支付節(jié)點會約定“單位工程完工支付”“竣工后支付”“工程備案”“工程決算完支付”“工程竣工結算經審計完”等，請問這幾個節(jié)點的準確含義以及它們之間有什么區(qū)別？
34. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位?！闭垎枺@里的“編制單位及其評估單位”具體是指哪些單位？是否僅指相關的設計單位？