房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法理解與適用

目錄
第一部分文本及導(dǎo)讀
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》的通知（建市規(guī)〔2019〕12號2019年12月23日）
助力工程總承包規(guī)范化發(fā)展駛上快車道
——解讀《管理辦法》的五大核心內(nèi)容和七大關(guān)注亮點(diǎn)
第二部分條文解析及適用
第一章總則
第一條【制定目的和制定依據(jù)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動是制定《管理辦法》的立足點(diǎn)
二、提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益是制定《管理辦法》的根本目的
三、《管理辦法》的效力層級為規(guī)范性文件
四、制定《管理辦法》的主要依據(jù)
五、《管理辦法》由住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、《管理辦法》之民事司法適用
二、《管理辦法》在行政案件中的適用
【案例評析】
第二條【適用范圍】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、對《管理辦法》適用范圍中“房屋建筑工程”和“市政基礎(chǔ)設(shè)施工程”的理解
二、《管理辦法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動
三、《管理辦法》同時適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第三條【工程總承包的定義】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、上位法對于工程總承包的規(guī)定
二、《管理辦法》中工程總承包范圍的定義未包括勘察階段
三、《管理辦法》所定義的工程總承包范圍應(yīng)當(dāng)包含設(shè)計、施工兩個階段，主要包括設(shè)計、采購、施工總承包和設(shè)計、施工總承包等形式
四、《管理辦法》要求工程總承包單位對質(zhì)量、安全、工期、造價所負(fù)的全面責(zé)任
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第四條【工程總承包的基本原則】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、對合法、公平、誠實(shí)守信原則的理解
二、對合理分擔(dān)風(fēng)險原則的理解
三、對保證工程質(zhì)量和安全原則的理解
四、對節(jié)約能源與保護(hù)生態(tài)環(huán)境原則的理解
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第五條【行政主管部門的監(jiān)督管理職責(zé)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關(guān)于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門享有監(jiān)督管理權(quán)的依據(jù)
二、關(guān)于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及縣級以上住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門享有監(jiān)督管理權(quán)的范圍
三、關(guān)于國務(wù)院發(fā)展改革部門及縣級以上地方人民政府投資主管部門負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的依據(jù)
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第二章工程總承包項目的發(fā)包和承包
第六條【工程總承包方式的適用項目】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、項目具體情況及建設(shè)單位自身的管理能力是建設(shè)單位確定是否采用工程總承包模式的重要考慮因素
二、對于適合采用工程總承包的項目類型，政策法規(guī)已有指引性的規(guī)定，對此建設(shè)單位可以結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行參考
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、對于企業(yè)投資項目，在項目核準(zhǔn)或者備案或者之前的階段即可以進(jìn)行建設(shè)內(nèi)容是否明確、技術(shù)方案是否成熟的研判
二、對于政府投資項目，在項目初步設(shè)計或者之前的階段即可以進(jìn)行建設(shè)內(nèi)容是否明確、技術(shù)方案是否成熟的研判
【案例評析】
第七條【工程總承包發(fā)包前應(yīng)當(dāng)完成的程序和條件】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、理解本條規(guī)定的前提是理解我國建設(shè)工程體制中政府投資與企業(yè)投資兩大類型的區(qū)別，并厘清投資審批制度中“審批”“核準(zhǔn)”“備案”三者適用的差異
二、建設(shè)工程項目 “審批”“核準(zhǔn)”“備案”程序的相關(guān)要求
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、對于政府投資項目應(yīng)嚴(yán)格按照《政府投資條例》規(guī)定在初步設(shè)計完成后發(fā)包
二、對于企業(yè)投資項目雖無法律明確限制，仍應(yīng)審慎判斷，在具備實(shí)質(zhì)發(fā)包條件后再行發(fā)包
三、對于政府采用投資補(bǔ)助、貸款貼息方式投資的項目采用工程總承包模式時，不應(yīng)作為政府投資項目對待
【案例評析】
第八條【發(fā)包方式】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、依法必須招標(biāo)的項目
二、可以不進(jìn)行招標(biāo)的項目
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第九條【發(fā)包人編制招標(biāo)文件應(yīng)有的主要內(nèi)容】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、“發(fā)包人要求”即合同目的,必須達(dá)到雙方能對工程范圍及工程風(fēng)險具有明確認(rèn)知的要求
二、工程總承包模式下“建設(shè)單位提供的資料和條件”的過錯責(zé)任有別于施工總承包模式
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、“發(fā)包人要求”過于簡潔概括
二、建設(shè)單位提供的基礎(chǔ)資料和前期條件應(yīng)盡可能地準(zhǔn)確、詳細(xì)
【案例評析】
第十條【工程總承包單位的主體資格要求一】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包單位的資質(zhì)要求
二、工程總承包單位的履約能力要求
三、聯(lián)合體作為工程總承包單位的，聯(lián)合體各方對整個工程總承包項目承擔(dān)連帶責(zé)任
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、關(guān)于工程總承包單位的資質(zhì)及能力考察問題
二、關(guān)于工程總承包聯(lián)合體在實(shí)踐中的問題
【案例評析】
第十一條【工程總承包單位的主體資格要求二】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、民法角度對“自己代理”行為之禁止和例外
二、行政法角度對可能影響招投標(biāo)公正性的行為之禁止
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第十二條【設(shè)計施工資質(zhì)互認(rèn)的依據(jù)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、條文的適用范圍
二、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關(guān)系
三、施工總承包特級資質(zhì)施工單位申請工程設(shè)計資質(zhì)的特殊規(guī)定
四、條文中“相應(yīng)類別”的理解
五、工程總承包業(yè)績的認(rèn)定
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十三條【編制投標(biāo)文件的時間】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、區(qū)分是否屬于依法必須招標(biāo)的項目是本條適用的前提
二、工程總承包項目的復(fù)雜程度、風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制、現(xiàn)場條件等因素對本條適用的影響
三、招標(biāo)人是否對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或修改對本條適用的影響
四、投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人對招標(biāo)文件提出異議，乃至向行政監(jiān)督部門投訴對本條適用的影響
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、建議招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)人提出疑問或要求澄清，以及提出異議的截止時間
二、建設(shè)單位對于依法必須招標(biāo)的工程總承包項目在招標(biāo)投標(biāo)活動中違反本條的后果
【案例評析】
第十四條【評標(biāo)委員會的組成】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、是否為依法必須招標(biāo)的項目對工程總承包項目評標(biāo)委員會組成方式的影響
二、不得擔(dān)任工程總承包項目評標(biāo)委員會成員的情形
三、違法組成評標(biāo)委員會的情形及后果
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、非必須招標(biāo)的項目，招標(biāo)人未按法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定組建評標(biāo)委員會是否要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任
二、評標(biāo)專家的抽取及通知時間
第十五條【工程總承包的風(fēng)險分擔(dān)及建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第十六條【工程總承包的合同價格形式、計量規(guī)則和計價方法】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第三章工程總承包項目實(shí)施
第十七條【建設(shè)單位的項目管理】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、關(guān)于建設(shè)單位的項目管理權(quán)利和義務(wù)
二、工程總承包項目管理主體及范圍
三、項目管理單位與建設(shè)單位、工程總承包單位之間的法律關(guān)系
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、建設(shè)單位委托項目管理單位的工作包括全過程管理和分階段管理
二、項目管理單位的資質(zhì)
三、建設(shè)單位委托項目管理單位進(jìn)行工程總承包全過程項目管理的委托方式
四、項目管理單位不得在同一工程同時從事工程承包業(yè)務(wù)
【案例評析】
第十八條【工程總承包企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)、管理制度和綜合管理能力要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包企業(yè)應(yīng)改革和完善自身的組織機(jī)構(gòu)
二、工程總承包企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)工程總承包項目管理體系建設(shè)
三、工程總承包企業(yè)應(yīng)形成工程總承包綜合管理能力
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第十九條【項目管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置及管理措施】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、項目管理機(jī)構(gòu)在項目實(shí)施過程中的管理措施
二、項目管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置及人員配置
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)提升綜合管理能力，重視項目管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和專業(yè)人員的配置工作
二、工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)重視對分包單位的管理
【案例評析】
第二十條【項目經(jīng)理任職條件和限制】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理的基本要求
二、關(guān)于擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理應(yīng)具備條件的具體要求
三、對工程總承包項目經(jīng)理多點(diǎn)任職的限制
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、《管理辦法》效力層級較低
二、各項目參與方應(yīng)在工程實(shí)踐中結(jié)合自身角色，在本條規(guī)定的指導(dǎo)下采取合理的應(yīng)對措施
第二十一條【工程總承包單位的分包方式】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、總承包范圍內(nèi)的設(shè)計部分或施工部分全部或主體部分工程總承包單位不得分包
二、工程總承包單位自愿采用招標(biāo)方式分包的，應(yīng)受到招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定的約束
三、工程總承包的發(fā)包人（建設(shè)單位）在進(jìn)行工程總承包發(fā)包時，建議考慮其中所包含的暫估價工程分包未來的招標(biāo)主體問題，并在工程總承包招標(biāo)文件中予以明確
四、建議在工程總承包招投標(biāo)階段明確暫估價招標(biāo)評標(biāo)方式及暫估價工程主要合同條件
五、暫估價項目屬于依法必須招標(biāo)的項目時，工程總承包商若不參加投標(biāo)則無權(quán)具體實(shí)施該部分工程，只能行使總包管理權(quán)
六、無論工程總承包的分包采用何種方式，工程總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任
七、存在建設(shè)單位指定工程總承包項目分包商的風(fēng)險
八、暫估價部分達(dá)到法定必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，而未進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰責(zé)任
【案例評析】
第二十二條【工程總承包項目的質(zhì)量責(zé)任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)對工程總承包項目的質(zhì)量負(fù)首要責(zé)任
二、工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負(fù)有不可推卸的責(zé)任，分包不免除工程總承包單位對全部建設(shè)工程所負(fù)的質(zhì)量責(zé)任
三、工程總承包單位與工程總承包項目經(jīng)理應(yīng)就工程質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第二十三條【工程總承包項目的安全責(zé)任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、工程總承包模式下建設(shè)單位的安全生產(chǎn)責(zé)任
二、工程總承包單位的安全生產(chǎn)責(zé)任
三、工程總承包模式下，分包單位的安全生產(chǎn)責(zé)任
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【案例評析】
第二十四條【工程總承包項目的工期責(zé)任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期, 且不得壓縮合理工期
二、工程總承包單位對工期全面負(fù)責(zé)
三、工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對項目總進(jìn)度和各階段的進(jìn)度進(jìn)行管理，通過設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行各階段的協(xié)調(diào)、配合與合理交叉，科學(xué)制定、實(shí)施、控制進(jìn)度計劃，確保工程按期竣工
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、關(guān)于建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)的工期責(zé)任
二、關(guān)于壓縮合理工期對合同效力的影響
三、工程總承包模式下竣工日期的確定
【案例評析】
第二十五條【保修責(zé)任】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、保修責(zé)任的承擔(dān)主體是工程總承包單位
二、工程總承包單位應(yīng)在法律法規(guī)規(guī)定和合同約定的范圍內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任
三、工程總承包單位在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任
四、不論工程總承包單位與分包商之間對保修責(zé)任作了何種約定，均不能免除工程總承包單位對建設(shè)單位承擔(dān)的保修責(zé)任
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、工程總承包單位不具有規(guī)定要求的承包商資質(zhì)不能免除其保修義務(wù)的承擔(dān)
二、工程總承包單位應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況及其與建設(shè)單位簽訂的工程保修書來簽訂其與分包單位之間的工程保修書
三、厘清工程總承包單位與施工單位在保修范圍、保修義務(wù)、保修費(fèi)用及損害賠償責(zé)任的差別
四、保修期屆滿后，工程總承包單位或仍需承擔(dān)工程質(zhì)量賠償責(zé)任
【案例評析】
第二十六條【工程總承包項目管理的要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解與適用】
一、條文與現(xiàn)有規(guī)范的關(guān)系
二、工程總承包項目管理的要求
三、工程總承包模式的政府投資項目的資金安排
四、工程總承包項目墊資的法律后果
五、政府投資項目建設(shè)投資變動的問題
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
一、對墊資定義不明，實(shí)務(wù)中往往存在爭議，工程總承包人應(yīng)當(dāng)合理評估自身能力后合理投標(biāo)締約
二、禁止墊資條款與PPP模式并不沖突
【案例評析】