勞動人事爭議裁判規(guī)則和實操指引

序章 勞動爭議案件的審理原則和基本思路
一、保護勞動者權(quán)益與司法衡平的兼顧
二、注重實質(zhì)，注重履行
三、重視保護勞動關(guān)系雙方核心權(quán)益
第一章勞動關(guān)系的確認
第一節(jié)勞動關(guān)系的判斷標準
一、勞動關(guān)系的認定要件
（一）主體要素：勞動關(guān)系主體適格
（二）意思表示要素
（三）客觀要素：實際控制標準（從屬性標準）
二、認定勞動關(guān)系成立的實務(wù)審查要素
（一）勞動者和用人單位符合法律規(guī)定
（二）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮和監(jiān)督
（三）勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，而非從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動
（四）勞動者無權(quán)將工作分包給他人完成
（五）生產(chǎn)資料一般由用人單位提供
（六）勞動者提供的勞動是繼續(xù)性的而非一次性
（七）用人單位向勞動者支付勞動報酬
（八）用人單位為勞動者繳納社會保險費，保管人事檔案
（九）雙方有建立勞動關(guān)系而非其他法律關(guān)系的合意
（十）單方意思對認定勞動關(guān)系的影響
第二節(jié)勞動、勞務(wù)、雇傭、承攬的區(qū)別標準
一、四種關(guān)系用語的種屬關(guān)系
二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分
（一）主體資格
（二）具有加入用人單位成為其一員的意思
（三）工作成果
三、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別
（一）主體標準
（二）從屬性標準
（三）報酬發(fā)放
（四）生產(chǎn)資料提供
（五）繼續(xù)性標準
（六）替代性標準
第三節(jié)特殊人員勞動關(guān)系的確認
一、實際施工人從建筑、礦山企業(yè)違法分包后招用勞動者的勞動關(guān)系認定
二、在用人單位進行實習工作的在校學生與該單位勞動關(guān)系的認定
三、長期“兩不找”人員勞動關(guān)系的認定
四、出租汽車司機的勞動關(guān)系認定
（一）出租汽車公司雇用司機從事出租汽車運營的情形
（二）司機自購車輛掛靠出租汽車公司運營的情形
（三）掛靠經(jīng)營者雇用的司機與出租汽車公司的關(guān)系
五、股東和董事、經(jīng)理等高級管理人員的勞動關(guān)系認定
（一）股東
（二）董事
（三）高級管理人員
（四）母公司派遣人員擔任子公司領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)
六、退休人員再就業(yè)的勞動關(guān)系認定問題
（一）已經(jīng)享受了養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員
（二）已參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，但尚未符合享受養(yǎng)老保險待遇條件的人員
（三）已經(jīng)達到法定退休年齡，但從未參加過城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老
保險的人員
七、村委會、居委會、業(yè)主委員會雇用的人員是否與其成立勞動關(guān)系
八、“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下代駕司機、網(wǎng)約車司機、外賣送餐員、網(wǎng)絡(luò)主播等涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的勞動關(guān)系確認問題
第四節(jié)雙重勞動關(guān)系問題
一、雙重勞動關(guān)系的判定
二、雙重勞動關(guān)系的類型
（一）主動型與被動型
（二）聚合型與競合型
三、不同類型雙重勞動關(guān)系問題的處理
（一）被動型+競合型
（二）被動型+聚合型
（三）主動型+聚合型
（四）主動型+競合型
第五節(jié)非法用工問題
一、非法用工的概念和構(gòu)成
二、非法用工關(guān)系的定性
（一）缺乏合法經(jīng)營資格的非法用工單位與勞動者之間的關(guān)系
（二）用人單位與童工之間的關(guān)系
三、非法用工的法律后果及法律責任
（一）勞動報酬、傷害待遇方面不低于勞動關(guān)系項下保護水平
（二）不能享有的勞動法律制度下的部分權(quán)利
（三）非法用工發(fā)生的賠償爭議按照勞動爭議處理
（四）非法用工單位出資人的法律責任
四、非法用工單位傷亡人員的賠償范圍
（一）支付主體
（二）賠償范圍
第二章勞動合同的訂立及效力
第一節(jié)勞動合同的訂立與告知、說明義務(wù)
一、用人單位的告知義務(wù)
二、勞動者的說明義務(wù)
（一）勞動者的說明義務(wù)主要是被動性義務(wù)
（二）勞動者的說明義務(wù)不是絕對的被動性義務(wù)
（三）勞動者說明義務(wù)的范圍應(yīng)受嚴格限制
（四）勞動者說明義務(wù)是誠實信用原則的具體體現(xiàn)
（五）勞動者說明義務(wù)的履行時間應(yīng)當限定在訂立勞動合同過程中
三、不履行告知義務(wù)與說明義務(wù)的法律責任
（一）勞動關(guān)系雙方共同的法律責任
（二）用人單位單方的法律責任
四、勞動者未履行說明義務(wù)對勞動合同效力的影響
（一）用人單位招聘時對工作崗位明確提出錄用條件
（二）用人單位未明確設(shè)定錄用條件
五、用人單位因欺詐簽訂勞動合同而主張勞動合同無效的期間
六、用人單位通知勞動者簽訂勞動合同而又反悔
第二節(jié)書面勞動合同的訂立
一、勞動合同的類型
二、書面勞動合同的訂立
（一）書面勞動合同訂立的時間
（二）簽訂書面勞動合同的認定問題
（三）訂立書面勞動合同與訂立集體合同
三、未訂立書面勞動合同的法律后果及原因分析
（一）用人單位向勞動者每月支付二倍工資
（二）用工滿1年仍未簽訂書面勞動合同，視為雙方訂立無固定期限勞動合同
（三）補訂書面勞動合同
四、代簽、補簽勞動合同
（一）代簽勞動合同
（二）補簽勞動合同
五、勞動合同約定到期后自動延期問題
（一）明確自動順延的期限
（二）未明確自動順延的期限
六、未簽訂書面勞動合同二倍工資的確認
（一）二倍工資的計算基數(shù)
（二）未簽訂書面勞動合同二倍工資的給付期間
（三）未簽訂書面勞動合同二倍工資的仲裁時效
第三節(jié)無固定期限勞動合同的訂立
一、應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的情形
（一）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”
（二）“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的”
（三）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”
二、視為訂立無固定期限勞動合同
三、連續(xù)訂立以完成一定工作任務(wù)為期限勞動合同與是否應(yīng)當訂立
無固定期限勞動合同的關(guān)系
四、違法不訂立無固定期限勞動合同的法律責任
（一）二倍工資的支付期限
（二）二倍工資的仲裁時效
（三）二倍工資的計算基數(shù)
第四節(jié)勞動合同效力
一、勞動合同無效與勞動合同不成立
二、勞動合同無效的法定事由
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思
的情況下訂立或者變更勞動合同的
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的
（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的
三、勞動合同無效的法律后果
（一）支付勞動報酬
（二）按照過錯承擔賠償責任
（三）有權(quán)解除勞動合同
第三章試用期
第一節(jié)試用期的內(nèi)容
一、試用期的期限
二、試用期的次數(shù)
（一）“只能約定一次試用期”的立法本意
（二）“只能約定一次試用期”的實踐處理標準
三、試用期的約定形式
（一）試用期可以采取書面形式約定，但有例外
（二）試用期可以采取口頭形式約定
四、試用期的工資
五、違法約定試用期的法律后果
第二節(jié)試用期與其他勞動法特殊期間的關(guān)系
一、試用期與培訓期
二、試用期與醫(yī)療期
三、試用期與婦女孕期、產(chǎn)期、哺乳期
四、試用期與停工留薪期
五、試用期與服務(wù)期
（一）勞動者在試用期內(nèi)主動解除勞動合同的
（二）用人單位在試用期內(nèi)主動解除勞動合同的
第三節(jié)試用期內(nèi)解除勞動合同
一、勞動者單方解除勞動合同
二、用人單位單方解除勞動合同
三、試用期解除勞動合同的時間
第四章薪酬福利與工時休假
第一節(jié)工時與工資
一、工時制度
（一）工時制度的類別
（二）特殊工時制度的采用
（三）三種工時制度的區(qū)別
二、工資
（一）工資的種類
（二）工資與福利的區(qū)別
（三）欠付工資問題
（四）用人單位扣減工資問題
（五）用人單位多發(fā)工資問題
（六）勞動者未提供勞動能否獲得工資
第二節(jié)休假制度
一、法定休假日
二、休息日
三、帶薪年休假
（一）享受帶薪年休假的條件
（二）帶薪年休假天數(shù)的確定與安排
（三）不享受帶薪年休假的情形
（四）未休帶薪年休假的補償及其性質(zhì)
四、婚假
五、產(chǎn)假
（一）產(chǎn)假的天數(shù)
（二）產(chǎn)假待遇
六、護理假
七、哺乳假
八、探親假
（一）適用對象
（二）假期天數(shù)
（三）假期待遇
九、喪假
十、社會活動假
十一、病假
十二、事假
第三節(jié)加班費
一、加班費的種類
二、用人單位支付加班費的條件
三、工時制度與加班費的關(guān)系
四、非全日制用工的加班費問題
五、值班與加班
（一）值班與加班的區(qū)別
（二）值班與加班的勞動補償
六、加班費的計算方法
（一）一般計算方法
（二）法定節(jié)假日加班費的倍數(shù)問題
（三）21.75天與20.83天的作用
七、加班費基數(shù)
（一）勞動關(guān)系雙方約定加班費基數(shù)的，一般應(yīng)予尊重
（二）勞動關(guān)系雙方未約定加班費基數(shù)的，應(yīng)按照以下順序確定
八、工資中包含加班費問題的處理
第四節(jié)工資加班費的仲裁時效問題
一、工資加班費糾紛的仲裁時效
（一）一般勞動爭議
（二）單純拖欠工資
二、仲裁時效抗辯的適用
三、工資臺賬、考勤記錄問題
（一）保存期限與提交
（二）對工資臺賬、考勤記錄提出異議的舉證責任問題
第五節(jié)農(nóng)民工工資保障
一、《保障農(nóng)民工工資支付條例》的意義和作用
（一）首次單獨以農(nóng)民工為對象制定行政法規(guī)
（二）多部門聯(lián)動保障力度空前
（三）全面強化農(nóng)民工工資保障的監(jiān)管體系
（四）全面加強農(nóng)民工工資支付的保障體系
二、《保障農(nóng)民工工資支付條例》對勞動用工制度的影響
（一）工資支付臺賬
（二）增加農(nóng)民工工資清償主體，減少工資支付中間環(huán)節(jié)
（三）建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭刑厥庖?guī)則對農(nóng)民工工資的影響
三、行政權(quán)力對農(nóng)民工工資支付保障的范圍和力度更大
（一）勞動監(jiān)察部門的查詢調(diào)查權(quán)
（二）勞動監(jiān)察部門責令支付決定具有強制執(zhí)行效力
（三）對違法行為的行政處罰權(quán)
第五章服務(wù)期、競業(yè)限制、保密義務(wù)與違約金
第一節(jié)服務(wù)期
一、服務(wù)期的概念和產(chǎn)生
二、專業(yè)技術(shù)培訓的識別
三、服務(wù)期與違約金
（一）服務(wù)期協(xié)議約定違約金的一般情形
（二）勞動者是否支付違約金的情形討論
四、服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系
五、勞動者享受特殊待遇與服務(wù)期的關(guān)系
第二節(jié)保密義務(wù)與競業(yè)限制
一、保密義務(wù)
（一）保密義務(wù)與商業(yè)秘密
（二）保密義務(wù)產(chǎn)生的要件
二、競業(yè)限制
（一）競業(yè)限制人員的范圍
（二）競業(yè)限制的內(nèi)容
（三）競業(yè)限制的時間范圍
（四）競業(yè)限制的地域范圍
（五）競業(yè)限制協(xié)議
三、保密義務(wù)與競業(yè)限制的關(guān)系
（一）兩者的聯(lián)系
（二）兩者的區(qū)別
第三節(jié)違約金
一、勞動法中的違約金
二、違約金的限制
（一）服務(wù)期違約金
（二）競業(yè)限制違約金
三、人事關(guān)系中的違約金問題
第六章勞動合同的變更
第一節(jié)勞動合同主體變更
一、勞動合同主體變更的含義
二、與勞動合同主體變更相關(guān)的問題
（一）用人單位出資人責任的問題
（二）用人單位安排勞動者到新單位工作的問題
第二節(jié)勞動合同內(nèi)容變更
一、勞動合同內(nèi)容變更的形式
（一）勞動合同的主要內(nèi)容
（二）勞動合同變更的要件
二、用人單位單方調(diào)整工作崗位
（一）調(diào)整工作崗位的界定
（二）用人單位合法單方調(diào)整工作崗位的認定因素
三、用人單位單方調(diào)整工作地點
（一）違反勞動合同對工作地點的約定
（二）工作地點的調(diào)整具有歧視性、侮辱性
（三）明顯增加勞動者工作成本
（四）用人單位雖提供了相應(yīng)補償或者替代條件，但勞動者訂立
勞動合同的目的仍然落空的
四、認定用人單位違法單方調(diào)整工作崗位或工作地點的實踐作用
第七章勞動合同解除與終止
第一節(jié)協(xié)商一致解除勞動合同
一、協(xié)商一致解除勞動合同與經(jīng)濟補償
二、協(xié)商一致解除勞動合同與約定解除權(quán)
三、協(xié)商一致解除勞動合同的意思表示界限
四、協(xié)商一致解除勞動合同的法律后果
第二節(jié)勞動者單方解除勞動合同
一、勞動者單方解除勞動合同的要求
（一）程序上需要提前通知
（二）實體上不受限制
（三）勞動者的賠償責任
（四）勞動者不能獲得經(jīng)濟補償
二、限制勞動者單方解除勞動合同的問題
（一）限制辭職權(quán)的表現(xiàn)
（二）對用人單位限制辭職權(quán)的評析
三、勞動者單方解除勞動合同的法律后果
第三節(jié)推定解雇
一、推定解雇制度的原理
二、《勞動合同法》第38條的適用尺度解析
（一）勞動者須明示依照《勞動合同法》第38條解除勞動合同
（二）勞動者主張推定解雇的，不需提前預(yù)告
（三）推定解雇的實體事由
三、推定解雇的法律后果
第四節(jié)用人單位單方解除勞動合同
一、過錯性辭退
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件
（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害
（四）雙重勞動關(guān)系影響本單位工作或者拒不改正
（五）因《勞動合同法》第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效
（六）勞動者被依法追究刑事責任
二、無過錯辭退
（一）程序性要件
（二）實體性要件
三、經(jīng)濟性裁員
（一）裁員方案未向勞動行政部門報告是否屬于違法解除
（二）“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難”的認定
（三）6個月內(nèi)未優(yōu)先招用被裁員工是否為違法解除
（四）經(jīng)濟性裁員過程中可否協(xié)商一致解除勞動合同
（五）可否裁減正在進行工傷、職業(yè)病認定的勞動者
（六）將勞務(wù)派遣人員列入經(jīng)濟性裁員名單是否合法
（七）小企業(yè)裁員人數(shù)達到法定比例是否必須按照經(jīng)濟性裁員的規(guī)定操作
四、對用人單位單方解除勞動合同的限制
（一）用人單位單方解除勞動合同需通知工會
（二）用人單位不得解除勞動合同的情形
五、用人單位單方解除勞動合同的法律后果
（一）合法解除勞動合同的法律后果
（二）違法解除勞動合同的法律后果
第五節(jié)勞動合同解除權(quán)的行使
一、勞動合同解除權(quán)的性質(zhì)、產(chǎn)生和形式
（一）勞動合同解除權(quán)的性質(zhì)
（二）解除權(quán)的產(chǎn)生
（三）行使解除權(quán)的形式
（四）行使解除權(quán)的順序
二、解除勞動合同通知的撤回、撤銷
（一）撤回
（二）撤銷
三、解除權(quán)行使的期限
（一）用人單位行使解除權(quán)應(yīng)有期限要求
（二）合理期限的界定
四、勞動關(guān)系雙方均主張解除勞動合同的問題
第六節(jié)勞動合同終止
一、勞動合同終止的事由
（一）勞動合同不能在法定條件外約定終止條件
（二）法定終止情形
二、延期終止
三、終止勞動合同的通知
四、勞動合同的解除與終止的異同
第七節(jié)經(jīng)濟補償和賠償金
一、用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?br />二、用人單位不需支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?br />三、解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)挠嬎闩c支付
（一）經(jīng)濟補償?shù)姆ǘ藴?br />（二）經(jīng)濟補償?shù)姆侄斡嬎?br />（三）經(jīng)濟補償計算基數(shù)“月工資”的特殊情形
（四）經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稌r間
四、賠償金
（一）賠償與賠償金
（二）違法解除或終止勞動合同的賠償金的計算：分段還是不分段
（三）賠償金與經(jīng)濟補償可否兼得
五、經(jīng)濟補償、賠償金協(xié)議的效力
六、經(jīng)濟補償、賠償金的仲裁時效
第八節(jié)勞動合同解除或終止后的后合同義務(wù)
一、勞動合同的后合同義務(wù)內(nèi)容
（一）用人單位出具解除或終止勞動合同證明
（二）用人單位辦理檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移
（三）勞動者辦理工作交接
（四）用人單位保存勞動合同文本至少2年
二、用人單位未履行后合同義務(wù)的賠償責任
（一）勞動者損失的范圍及認定
（二）用人單位賠償損失的證據(jù)要件
三、勞動者未履行后合同義務(wù)的賠償責任
（一）工作交接的主要內(nèi)容
（二）勞動者的賠償責任
第八章規(guī)章制度
第一節(jié)規(guī)章制度的制定
一、需經(jīng)民主程序制定的規(guī)章制度范疇
二、民主程序的內(nèi)容
三、規(guī)章制度的最后決定權(quán)
四、規(guī)章制度的公示與告知
第二節(jié)規(guī)章制度的內(nèi)容
一、規(guī)章制度的基本內(nèi)容
二、規(guī)章制度內(nèi)容的合法性
（一）違反勞動合同管理類規(guī)范
（二）違反勞動基準類規(guī)范
（三）違反民主程序類規(guī)范
（四）侵犯勞動者人身權(quán)利
三、規(guī)章制度的合理性要求
（一）結(jié)合行業(yè)要求、企業(yè)特點和工作崗位
（二）比例性原則
（三）考核標準相對客觀、具體，具有可操作性
第三節(jié)規(guī)章制度的適用
一、規(guī)章制度適用要件
（一）一般適用要件
（二）特殊情形下的適用
二、規(guī)章制度對新勞動者的適用條件
三、關(guān)聯(lián)公司之間的規(guī)章制度適用問題
（一）總公司與分公司
（二）母公司與子公司
四、規(guī)章制度與勞動合同的適用關(guān)系
第九章醫(yī)療期與病假
第一節(jié)醫(yī)療期性質(zhì)與計算
一、醫(yī)療期性質(zhì)
二、醫(yī)療期的計算
（一）醫(yī)療期期間的確定
（二）醫(yī)療期的起算點
（三）醫(yī)療期計算的實務(wù)難題
第二節(jié)醫(yī)療期與勞動關(guān)系
一、醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同的理解
（一）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同的范圍
（二）醫(yī)療期內(nèi)可以解除勞動合同的情形
二、醫(yī)療期滿解除勞動合同的要件
（一）遞進式要件
（二）“另行安排的工作”的尺度掌握
三、醫(yī)療期與勞動合同終止
四、特殊人員的醫(yī)療期與勞動合同問題
（一）特殊人員醫(yī)療期長度
（二）精神病人的勞動合同解除問題
五、醫(yī)療期待遇
第三節(jié)醫(yī)療期的濫用與應(yīng)對
一、醫(yī)療期濫用的主要情形
二、醫(yī)療期甄別與管理
（一）病假的甄別方法
（二）醫(yī)療期管理的疑難問題
三、醫(yī)療期濫用的防控
（一）依法關(guān)愛勞動者
（二）建立病假甄別程序
第十章社會保險爭議
第十一章勞務(wù)派遣
第十二章其他重要問題
……
附錄：新舊勞動爭議司法解釋條文對照表