建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規(guī)則解析

目　錄
第一章
建設(shè)工程概念、識別及管轄
第一節(jié)　建設(shè)工程概念的梳理與辨析
一、法律、行政法規(guī)及規(guī)范性文件中的“建設(shè)工程”
（一）《建筑法》中的“建設(shè)工程”
（二）《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中的“建設(shè)工程”
（三）其他規(guī)范性文件中的“建設(shè)工程”
二、司法實務(wù)中的“建設(shè)工程”
（一）專業(yè)建設(shè)工程是否屬于《建筑法》調(diào)整的范圍
（二）裝飾裝修是否屬于《建筑法》調(diào)整的范圍
三、“建設(shè)工程”內(nèi)涵界定的現(xiàn)狀反思
（一）《建筑法》的規(guī)制范圍有待拓展
（二）多部門監(jiān)管之間有待進一步協(xié)調(diào)
（三）同一部門的規(guī)范性文件有待進一步統(tǒng)一
（四）專業(yè)概念的適用需要進一步規(guī)范
四、“建設(shè)工程”的概念及范圍界定
（一）建設(shè)工程的專業(yè)概念和范圍
（二）法律、行政法規(guī)和規(guī)范性文件中“建設(shè)工程”的專業(yè)邊界
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　建設(shè)工程合同與“體內(nèi)”相關(guān)合同的關(guān)系
一、建設(shè)工程合同的范圍
（一）《民法典》中建設(shè)工程合同的范圍
（二）民事案件案由體系中建設(shè)工程合同的范圍
二、建設(shè)工程合同與農(nóng)村建房施工合同
（一）農(nóng)村建房相關(guān)制度梳理
（二）建設(shè)工程合同與農(nóng)村建房施工合同的關(guān)系
三、建設(shè)工程分包合同與勞務(wù)作業(yè)分包合同
（一）專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的關(guān)系
（二）勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改革及其對合同性質(zhì)的影響
四、建設(shè)工程合同與裝飾裝修合同
（一）裝飾裝修相關(guān)的規(guī)范梳理
（二）建設(shè)工程合同與裝飾裝修合同的關(guān)系
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　建設(shè)工程合同與“體外”相關(guān)合同的關(guān)系
一、建設(shè)工程合同與承攬合同的區(qū)分
（一）實務(wù)中的分歧觀點
（二）本書的觀點
二、建設(shè)工程合同與委托代建合同的關(guān)系
（一）委托代建相關(guān)的規(guī)范梳理
（二）委托代建合同性質(zhì)的觀點梳理
（三）本書的觀點
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　建設(shè)工程施工合同管轄的判斷規(guī)則及相關(guān)問題
一、施工合同之管轄判斷的一般規(guī)則
（一）主管：確定是否存在仲裁協(xié)議
（二）專屬管轄：確定是否屬于施工合同糾紛的范圍
（三）專門管轄：確定是否屬于專門法院范圍
（四）級別管轄：基層法院、中院或高院受案范圍
二、施工合同管轄相關(guān)疑難問題
（一）仲裁協(xié)議與實際施工人起訴的主管判斷
（二）訴訟標的額的確定與級別管轄
（三）合同未履行、債權(quán)轉(zhuǎn)讓與專屬管轄的適用
（四）單獨簽訂結(jié)算協(xié)議與專屬管轄的適用
【裁判規(guī)則指引】
第二章
施工合同效力
第一節(jié)　施工合同無效情形的梳理及分析
一、施工合同無效的類型化梳理
（一）《民法典》之合同無效的情形
（二）施工合同之無效的十二種情形
二、企業(yè)資質(zhì)等級與合同效力的關(guān)系
（一）企業(yè)資質(zhì)等級的改革情況
（二）企業(yè)資質(zhì)等級與施工合同的效力判斷
三、通謀虛偽在“黑白合同”效力判斷中的應(yīng)用
（一）通謀虛偽與“黑白合同”的界定
（二）通謀虛偽在“黑白合同”效力判斷中的應(yīng)用
四、任意壓縮合理工期的判斷標準
五、低于工程建設(shè)成本與施工合同效力的關(guān)系
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　“許可證”與施工合同效力關(guān)系的梳理及分析
一、“許可證”相關(guān)制度梳理
（一）傳統(tǒng)“四證”的含義及流程關(guān)系
（二）傳統(tǒng)“四證”的改革趨勢
（三）安全生產(chǎn)許可證的含義及其申請
二、“許可證”與施工合同效力的觀點梳理
（一）傳統(tǒng)“四證”與施工合同效力的觀點
（二）安全生產(chǎn)許可證與施工合同效力的觀點
三、“許可證”與施工合同效力關(guān)系的分析
（一）傳統(tǒng)“四證”與施工合同效力關(guān)系分析
（二）安全生產(chǎn)許可證與施工合同效力關(guān)系分析
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　違法分包的司法認定規(guī)則
一、違法分包行為認定標準的梳理
（一）法律、法規(guī)與違法分包的認定
（二）行政監(jiān)管與違法分包的認定
（三）司法實踐與違法分包的認定
二、違法分包的司法認定規(guī)則
（一）司法和行政機關(guān)在違法分包標準認定上不宜差異過大
（二）司法認定違法分包時可采取“原則參照”和“依據(jù)審查”相結(jié)合規(guī)則
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　違法分包與合同效力的認定邏輯及具體判斷
一、違法分包之合同效力認定的法律推理
二、行政執(zhí)法領(lǐng)域六類違法分包行為的司法判斷
（一）關(guān)于第一項、第二項、第六項行為
（二）關(guān)于第三項行為
（三）關(guān)于第四項行為
（四）關(guān)于第五項行為
三、未經(jīng)建設(shè)單位認可的分包行為與合同效力
（一）建設(shè)單位認可與分包合同簽訂之關(guān)系的相關(guān)規(guī)范
（二）未經(jīng)建設(shè)單位認可之分包行為的行政執(zhí)法標準
（三）未經(jīng)建設(shè)單位認可之分包行為的法律性質(zhì)和合同效力
【裁判規(guī)則指引】
第五節(jié)　掛靠的演變、表現(xiàn)及其與轉(zhuǎn)包的關(guān)系
一、掛靠的演變及其分布領(lǐng)域
（一）掛靠的歷史演變
（二）掛靠的分布領(lǐng)域
二、掛靠的“雙重”表現(xiàn)及司法認定
（一）行政執(zhí)法中的掛靠
（二）司法實踐中的掛靠
三、掛靠與轉(zhuǎn)包的區(qū)別
（一）轉(zhuǎn)包的內(nèi)涵
（二）掛靠和轉(zhuǎn)包的區(qū)分
【裁判規(guī)則指引】
第六節(jié)　掛靠與施工合同效力關(guān)系的再認識
一、掛靠與施工合同效力關(guān)系的主要觀點
二、掛靠與施工合同效力關(guān)系的判斷思路
（一）《新建設(shè)工程施工合同解釋（一）》的規(guī)范本意
（二）通謀虛偽理論與掛靠關(guān)系的“誤會”
（三）對于發(fā)包人“躺槍”的回應(yīng)
（四）本書的觀點
【裁判規(guī)則指引】
第三章
工程工期
第一節(jié)　開工日期相關(guān)規(guī)范、載體及爭議問題
一、開工日期之相關(guān)規(guī)范梳理
（一）部門規(guī)章
（二）國家標準
（三）示范合同文本
（四）小結(jié)及分析
二、開工日期的載體形式
三、開工日期爭議及認定規(guī)則
（一）司法解釋的相關(guān)規(guī)則
（二）開工日期之不同載體的證明力規(guī)則
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　竣工日期相關(guān)規(guī)范及認定規(guī)則辨析
一、竣工日期之相關(guān)規(guī)范梳理
（一）部門規(guī)章
（二）地方性規(guī)范文件
（三）示范合同文本
（四）小結(jié)及分析
二、竣工日期與竣工驗收合格之日的關(guān)系
（一）兩種主要觀點
（二）本書的觀點
三、竣工日期爭議的處理規(guī)則
（一）司法解釋與合同約定的關(guān)系
（二）“推定”竣工日期的規(guī)則分析
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　工期延誤的類型化梳理與工期違約金問題
一、工期延誤的類型化梳理
（一）延誤與延期的概念使用
（二）工期延誤類型化梳理：以施工合同示范文本為基礎(chǔ)
二、節(jié)點工期與總工期的違約金適用
三、工期違約金與訴訟時效計算起點
（一）起點是竣工驗收合格之日還是竣工結(jié)算之日
（二）起點是約定竣工之日還是驗收合格之日
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　索賠期限的性質(zhì)及相關(guān)問題
一、索賠期限國際規(guī)則及在我國施工領(lǐng)域的發(fā)展
（一）FIDIC施工合同條件下的索賠期限內(nèi)容
（二）索賠期限在我國施工領(lǐng)域的發(fā)展
二、索賠期限的性質(zhì)
（一）關(guān)于索賠期限性質(zhì)的代表性觀點
（二）本書傾向性意見
三、逾期索賠的法律后果分析
（一）實踐中的代表性觀點
（二）本書傾向性意見
四、逾期索賠與違約責(zé)任的關(guān)系
（一）索賠與違約責(zé)任的關(guān)系
（二）逾期索賠和違約責(zé)任的適用關(guān)系
（三）一點反思
【裁判規(guī)則指引】
第四章
工程竣工、質(zhì)量與保修
第一節(jié)　工程質(zhì)量相關(guān)的驗收種類及流程
一、工程質(zhì)量驗收的種類梳理
（一）交工驗收
（二）階段驗收
（三）專項驗收
（四）竣工驗收
二、竣工驗收的規(guī)范及流程梳理
（一）竣工驗收的相關(guān)規(guī)范
（二）竣工驗收的流程
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　竣工驗收與專項驗收相關(guān)問題
一、竣工驗收合格的判斷依據(jù)
（一）驗收合格之“憑證”相關(guān)的兩種觀點
（二）竣工驗收合格的判斷依據(jù)
二、專項驗收與竣工驗收的關(guān)系
（一）專項驗收的改革趨勢和制度目的
（二）專項驗收與竣工驗收合格之間的關(guān)系
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　缺陷責(zé)任期與保修期的發(fā)展脈絡(luò)及關(guān)系
一、“兩期”在我國的發(fā)展脈絡(luò)
（一）缺陷責(zé)任期的發(fā)展脈絡(luò)
（二）質(zhì)量保修期的發(fā)展脈絡(luò)
二、缺陷責(zé)任期和質(zhì)量保修期的關(guān)系
（一）缺陷責(zé)任期和質(zhì)量保修期的聯(lián)系
（二）缺陷責(zé)任期和質(zhì)量保修期的區(qū)別
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　“兩期”計算起點及超范圍約定的效力
一、“兩期”計算起點的依據(jù)梳理
（一）“兩期”計算起點的具體情形及相關(guān)依據(jù)
（二）發(fā)包人拖延驗收與保修期的起算
二、一點反思：現(xiàn)行“兩期”計算起點的矛盾
（一）基本原則與推定結(jié)果的矛盾
（二）“推定”竣工日期在“兩期”計算中的應(yīng)用
三、一點建議：統(tǒng)一“兩期”的計算標準
（一）對于《新建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第九條第二項的理解
（二）關(guān)于統(tǒng)一“兩期”計算起點的建議
四、“兩期”期限之超范圍約定條款的效力
（一）質(zhì)量保修期之超范圍約定條款的效力
（二）缺陷責(zé)任期之超范圍約定條款的效力
【裁判規(guī)則指引】
第五節(jié)　工程質(zhì)量保證金的發(fā)展及性質(zhì)
一、工程質(zhì)量保證金的發(fā)展脈絡(luò)
（一）規(guī)范性文件中的質(zhì)量保證金
（二）施工合同示范文本中的質(zhì)量保證金
二、工程質(zhì)量保證金的交納和保管方式
（一）質(zhì)量保證金的交納方式
（二）質(zhì)量保證金的保管方式
三、工程質(zhì)量保證金的性質(zhì)
（一）質(zhì)量保證金性質(zhì)的主要觀點
（二）質(zhì)量保證金的性質(zhì)界定
【裁判規(guī)則指引】
第六節(jié)　工程質(zhì)量保證金返還與合同狀態(tài)及利息的關(guān)系
一、工程質(zhì)量保證金返還與合同狀態(tài)的關(guān)系
（一）合同解除與質(zhì)量保證金返還關(guān)系的分歧
（二）合同無效與質(zhì)量保證金返還關(guān)系的分歧
（三）本書的觀點
二、工程質(zhì)量保證金返還與利息計算
（一）質(zhì)量保證金利息在示范文本中的變化
（二）質(zhì)量保證金返還時利息處理的實踐觀點
（三）本書的觀點
【裁判規(guī)則指引】
第七節(jié)　“兩期”內(nèi)保修責(zé)任的性質(zhì)及其履行
一、重要參照：買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任
（一）瑕疵擔(dān)保責(zé)任與違約責(zé)任關(guān)系爭議的簡單概括
（二）我國立法中瑕疵擔(dān)保責(zé)任的主要特征
二、“兩期”內(nèi)保修責(zé)任的性質(zhì)
（一）實踐中的兩種觀點
（二）本書的觀點
三、保修責(zé)任的履行
（一）“兩期”內(nèi)的保修內(nèi)容和責(zé)任分析
（二）保修義務(wù)的履行主體與最終責(zé)任主體
【裁判規(guī)則指引】
第八節(jié)　保修期屆滿后承包人的責(zé)任認定
一、保修期限與合理使用期限
（一）基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)
（二）其他工程和部位
二、保修期屆滿后承包人責(zé)任認定的實踐觀點
三、對現(xiàn)有制度的一點反思：區(qū)分瑕疵與缺陷
（一）保修責(zé)任和損害賠償責(zé)任之歸責(zé)理由的規(guī)范梳理
（二）瑕疵與缺陷的內(nèi)涵及其在建設(shè)工程領(lǐng)域的適用
　?。ㄈ┍Ｐ奁趯脻M后承包人的責(zé)任判斷：區(qū)分合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
【裁判規(guī)則指引】
第五章
工程價款結(jié)算
第一節(jié)　工程造價及合同的價格形式
一、工程造價及相關(guān)術(shù)語
（一）工程造價
（二）工程計價
二、建筑安裝工程費用項目
（一）直接費的含義、組成及發(fā)展歷程
（二）間接費的含義、組成及發(fā)展歷程
三、清單計價與定額計價
（一）基本概念
（二）清單計價中強制性條款的發(fā)展
四、合同價格形式
（一）固定價、可調(diào)價、成本加酬金
（二）單價方式、總價方式、成本加酬金
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　無資質(zhì)承包人應(yīng)得價款與間接費及稅金的關(guān)系
一、無資質(zhì)承包人應(yīng)得價款與間接費、稅金的爭議
二、間接費和稅金判斷的兩個視角
　?。ㄒ唬┕こ淘靸r項目的技術(shù)含義
（二）承包人應(yīng)得價款確定的法律原則
三、間接費和稅金支付的確定規(guī)則
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　工程價款結(jié)算中“管理費”的處理思路
一、“管理費”的性質(zhì)界定
二、“管理費”處理的爭議觀點
（一）肯定類觀點
（二）否定類觀點
三、“管理費”爭議中的雙重誤解
（一）工程價款和管理費處理規(guī)則的誤解
（二）合同無效與不法原因給付后果的誤解
四、“管理費”的處理思路
（一）不法原因給付的法律后果
（二）“管理費”的處理思路
（三）一點補充：關(guān)于違法分包
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　工程價款之利息與違約金的關(guān)系
一、利息與違約金的內(nèi)涵
二、利息計算及其與違約金關(guān)系的爭議
（一）利息計算標準的爭議觀點
（二）利息與違約金適用關(guān)系的爭議觀點
三、利息與違約責(zé)任、逾期履行義務(wù)的關(guān)系
（一）利息與違約責(zé)任的關(guān)系
（二）逾期還款和逾期付款中的利息規(guī)則
四、現(xiàn)行規(guī)范的實然選擇和相關(guān)思考
（一）違約金和利息的處理規(guī)則
（二）未作約定時工程款利息的處理
【裁判規(guī)則指引】
第六章
工程價款優(yōu)先受償權(quán)
第一節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)的發(fā)展及性質(zhì)
一、優(yōu)先受償權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)
（一）《合同法》階段
（二）司法解釋、規(guī)范性文件階段
（三）《民法典》階段
二、優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)爭議
（一）性質(zhì)相關(guān)的四種學(xué)說
（二）本書的觀點
【裁判規(guī)則指引】
第二節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)主體相關(guān)問題
一、優(yōu)先受償權(quán)主體確定的基本規(guī)則
二、勘察設(shè)計合同承包人與優(yōu)先受償權(quán)
三、掛靠人與優(yōu)先受償權(quán)
（一）掛靠人與實際施工人的關(guān)系
（二）掛靠人主張優(yōu)先受償權(quán)的處理
四、實際施工人與代位行使優(yōu)先受償權(quán)
（一）實踐中的分歧觀點
（二）本書的觀點
五、工程價款債權(quán)受讓人與優(yōu)先受償權(quán)
（一）實踐中的分歧觀點
（二）本書的觀點
【裁判規(guī)則指引】
第三節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)成立及行使期間相關(guān)問題
一、優(yōu)先受償權(quán)的成立
（一）實踐中的分歧觀點
（二）本書的觀點
二、優(yōu)先受償權(quán)行使期間的性質(zhì)
（一）實踐觀點梳理
（二）本書的觀點
三、《新建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第四十一條的含義
四、優(yōu)先受償權(quán)之起算時間的類型化梳理
（一）《新建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第二十七條與第四十一條的關(guān)系
（二）優(yōu)先受償權(quán)起算的類型化分析
【裁判規(guī)則指引】
第四節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)行使條件及方式相關(guān)問題
一、優(yōu)先受償權(quán)的行使條件
（一）催告程序是否必須
（二）工程性質(zhì)與可折價、拍賣的關(guān)系
二、承包人發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)的后果
（一）實踐觀點梳理
（二）本書的觀點
三、優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)方式和途徑
（一）工程折價的含義
（二）工程拍賣與實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序
【裁判規(guī)則指引】
第五節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)追及和對抗效力相關(guān)問題
一、優(yōu)先受償權(quán)追及效力問題
（一）實踐觀點梳理
（二）本書的觀點
二、優(yōu)先受償權(quán)與商品房消費者、特定被征收人的關(guān)系
（一）商品房消費者權(quán)利的起源和發(fā)展
（二）優(yōu)先受償權(quán)與商品房消費者權(quán)利的實現(xiàn)順位
（三）優(yōu)先受償權(quán)與特定被征收人權(quán)利的實現(xiàn)順位
三、優(yōu)先受償權(quán)與預(yù)告登記的關(guān)系
【裁判規(guī)則指引】
第六節(jié)　優(yōu)先受償權(quán)與工程質(zhì)量保證金的關(guān)系
一、優(yōu)先受償權(quán)與質(zhì)量保證金關(guān)系的爭議
二、質(zhì)量保證金享有優(yōu)先受償權(quán)伴隨的難題
（一）質(zhì)量保證金是否為工程價款
（二）質(zhì)量保證金享有優(yōu)先受償權(quán)伴隨的難題
三、本書的觀點及反思
（一）本書的傾向性觀點
（二）關(guān)于質(zhì)量保證金定位的一點反思
【裁判規(guī)則指引】
附　錄
一、法律法規(guī)
中華人民共和國民法典（節(jié)錄）（2020.5.28）
中華人民共和國建筑法（2019.4.23修正）
建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（2019.4.23修訂）
二、司法解釋
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（2020.12.29）
三、地方法院規(guī)定
河南省高院關(guān)于實際施工人相關(guān)問題的會議紀要（2021）山東高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020.11.4）
山東高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020.8.15）
河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2018.6.13）
重慶市高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價鑒定若干問題的解答（2016.11.9）
四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2015.3.16）
安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（2009.5.4）
安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）（2014.1.1）
湖北省高級人民法院民事審判工作座談會會議紀要（節(jié)錄）（2013.9.1）
北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012.8.6）
浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012.4.5）
四川省高級人民法院關(guān)于審理涉及招投標建設(shè)工程合同糾紛案件的有關(guān)問題的意見（2010.6.22）