法律漏洞的確定：法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究（第2版）

　　法律漏洞是指實(shí)證法違反計(jì)劃的不完整性，其功能為界定“法律外的法之發(fā)現(xiàn)”領(lǐng)域，從而區(qū)別于“依據(jù)法律的法之發(fā)現(xiàn)”（解釋）和“違反法律的法之發(fā)現(xiàn)”（修正）。漏洞領(lǐng)域與法律解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為規(guī)范之可能文義，其最外部邊界取決于作為整體的法秩序。漏洞確定的標(biāo)準(zhǔn)包括實(shí)證法規(guī)定本身、實(shí)證法的評(píng)價(jià)（尤其連同平等原理）以及普遍性法原則及法價(jià)值，由此決定三種不同的法律漏洞：拒絕裁判漏洞、目的性漏洞與原則及價(jià)值漏洞。就漏洞確定與填補(bǔ)的關(guān)系而言，二者在拒絕裁判漏洞的情形彼此分離，在目的性漏洞的情形保持統(tǒng)一性，而在原則及價(jià)值漏洞的情形，漏洞確定則為填補(bǔ)指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具體化功能”的三種類推。漏洞填補(bǔ)之界限在前兩種漏洞的情形分別涉及不可填補(bǔ)之漏洞和禁止類推的問題，第三種情形兼而有之。

　　作者簡介：〔德〕克勞斯-威廉·卡納里斯（Claus-Wilhelm Canairs，1937—2021），1957年至1961年在巴黎、日內(nèi)瓦和慕尼黑學(xué)習(xí)法律、哲學(xué)與日耳曼學(xué)，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士學(xué)位和教授資格，1972年接替卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）成為慕尼黑大學(xué)民法、商法、勞動(dòng)法與法哲學(xué)教授，2005年榮休。作為德國聯(lián)邦司法部召集的給付障礙法委員會(huì)成員，卡納里斯教授對(duì)德國2002年債法改革貢獻(xiàn)卓著。其一生所獲殊榮頗多，曾當(dāng)選為巴伐利亞科學(xué)院院士、歐洲科學(xué)與藝術(shù)學(xué)院院士、奧地利科學(xué)院院士、倫巴第科學(xué)與人文學(xué)院院士、倫敦高級(jí)法律研究會(huì)會(huì)員、日本科學(xué)促進(jìn)會(huì)會(huì)員等，被里斯本大學(xué)、馬德里大學(xué)、格拉茨大學(xué)、雅典大學(xué)、維羅納大學(xué)等授予榮譽(yù)博士學(xué)位，并榮獲德意志研究基金會(huì)頒發(fā)的萊布尼茨獎(jiǎng)、德意志聯(lián)邦共和國一等十字勛章等。卡納里斯教授的主要研究領(lǐng)域?yàn)槊穹?、商法、法學(xué)方法論與法哲學(xué)。其代表性作品主要有《法律漏洞的確定：法官在法律外續(xù)造法之前提與界限的方法論研究》（1964年第1版；1983年第2版）、《法學(xué)中的體系思維與體系概念：以德國私法為例》（1969年第1版；1983年第2版）、《德國私法中的信賴責(zé)任》（1971年）、《分配正義在德國合同法中的意義》（1997年）等，續(xù)寫拉倫茨著《法學(xué)方法論》（1995年第3版）和《債法教科書：各論》（第二分冊(cè)，1994年第13版）、卡爾-赫爾曼·卡佩勒（Carl-Herrmann Capelle）著《商法》（修訂至2006年第24版）以及《銀行合同法》（修訂至2005年第4版）等重要的教科書和評(píng)注，并圍繞法學(xué)方法論、基本權(quán)利與私法的關(guān)系、信賴保護(hù)、法律行為效力、債權(quán)的物權(quán)化、合同法的實(shí)質(zhì)化、給付障礙法、不當(dāng)?shù)美ā⒔煌踩x務(wù)、損害賠償法、銀行合同法、票據(jù)法等各種主題發(fā)表大量論文，其中有關(guān)信賴責(zé)任的研究被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”。其教科書、評(píng)注以外的主要作品被收錄于《克勞斯-威廉·卡納里斯作品全集》（2012年），涵蓋“法理論”“信賴責(zé)任”和“私法”三大領(lǐng)域，三卷合計(jì)三千三百余頁。其學(xué)術(shù)影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出德語國家的范圍，許多作品被翻譯為包括中文在內(nèi)的多國語言?？{里斯教授桃李滿天下，其門生遍布德國學(xué)術(shù)及實(shí)務(wù)界，在德國之外亦培養(yǎng)了諸多法律人才。為慶賀其壽辰，弟子們會(huì)同學(xué)界同仁先后為其出版四部祝壽文集：《法學(xué)思維中的統(tǒng)一性與一致性》（1998年）、《法秩序變遷中的延續(xù)性》（2002年）、《克勞斯-威廉·卡納里斯七秩華誕祝壽文集》（兩卷，2007年）、《21世紀(jì)的私法教義學(xué)：克勞斯-威廉·卡納里斯八秩華誕祝壽文集》（2017年）。譯者簡介：楊旭，北京師范大學(xué)法學(xué)院講師，清華大學(xué)法學(xué)博士、德國海德堡大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士、清華大學(xué)“水木學(xué)者”博士后。主要研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)、法學(xué)方法論與計(jì)算法學(xué)，于《法學(xué)》《中國法律評(píng)論》《法制與社會(huì)發(fā)展》《比較法研究》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《南京社會(huì)科學(xué)》等核心期刊發(fā)表論文多篇。電子郵箱為：yangxujustice@126.com。