清末法律的“大陸法系化”

按照清政府確立的立憲與變法修律宗旨，清政府的修訂法律館和憲政編查館先后修訂、制定或起草了一系列法律和法律草案。這些法律和法律草案具有明顯的“大陸法系化”之特點(diǎn)。

晚清時期衙署理案

憲法

“憲法”一詞，我國古已有之，《國語》中就有“賞善罰奸，國之憲法”的話。但是，在我國古代，“憲法”以及涉及“憲”字的詞匯，只是國家典章或普通法律的代名詞。近代意義的憲法概念和憲法文本，是隨西方文化與法律學(xué)說的傳播而輸入中國的。清朝末年，制定憲法被認(rèn)為是醫(yī)治中國百病的良藥和復(fù)興中國的良策之一。在國際國內(nèi)的壓力下，清政府被迫于1906年9月1日宣布“預(yù)備立憲”：在“各項(xiàng)法律詳慎厘訂”等基礎(chǔ)上，“俟數(shù)年后規(guī)模粗具，查看情形，參用各國成法，妥議立憲實(shí)行期限，再行宣布天下，視進(jìn)步之遲速，定期限之遠(yuǎn)近”。1908年8月27日，清政府被迫公布了中國歷史上的第一個憲法性文件《欽定憲法大綱》，并宣布經(jīng)過9年預(yù)備立憲期限之后，再頒布根據(jù)《欽定憲法大綱》制定的正式憲法?！稓J定憲法大綱》共23條，由正文《君上大權(quán)》14條和附錄《臣民權(quán)利義務(wù)》9條兩部分共同組成。其內(nèi)容，基本抄自1889年2月11日頒布的《日本帝國憲法》；有17個法條竟完全抄襲《日本帝國憲法》，占全部法條的74％。而1889年《日本帝國憲法》又是以普魯士憲法為藍(lán)本的，竟有46個法條完全抄襲普魯士憲法，占全部法條的61％。

究其原委，日本近代憲法之父、法學(xué)家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴歐洲考察憲政。伊藤博文認(rèn)為，普魯士的政治制度與日本極為相似，普魯士的憲法最適合日本統(tǒng)治階級的需要。伊藤博文的看法，得到了日本統(tǒng)治集團(tuán)的贊同。伊藤博文回國后，立即被天皇任命為宮內(nèi)省大臣，并領(lǐng)導(dǎo)憲法委員會起草憲法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，《日本憲法》及其附屬法《皇室典范》《議院法》等法律草案起草完畢，并經(jīng)樞密院審議通過。1889年，《日本憲法》及其附屬法正式頒布。次年，正式付諸實(shí)施。1906年，載澤到日本考察憲政，與伊藤博文“從容討論，以求立法之原理，與其沿革損益之宜”。伊藤博文還在日本芝離宮就日本憲法向載澤等人做了演講，并特別就日本天皇的權(quán)力大加宣揚(yáng)，深深地打動了載澤等人。例如，伊藤博文在演講時說：“日本憲法中，言君主大權(quán)之事，共有17條，貴國為君主國，以上所論種種大權(quán)，將來施行憲法時，必須歸之君主，而不可旁落者?！陛d澤等人起草的《欽定憲法大綱》的序言即曰：“君主立憲政體，君上有統(tǒng)治國家之大權(quán)，凡立法、行政、司法，皆歸總攬?！?/p>

刑法

清末以前的封建刑律，與中國封建專制主義中央集權(quán)的大一統(tǒng)制度相適應(yīng)，采取“諸法合體”的編纂形式，集刑事、民事、行政、訴訟等內(nèi)容于一體，用刑罰方法調(diào)整各種社會關(guān)系。修訂法律館在開館之后，繼承歷代封建法制建設(shè)的傳統(tǒng)，視刑律為國家的基本法律，決定首先修訂刑律，于1904年即著手對《大清律例》進(jìn)行刪削、修改和補(bǔ)充，以此作為在新刑律頒布之前的過渡性法典?！邦A(yù)備立憲”的詔令頒布之后，修訂《大清律例》的工作被納入《欽定逐年籌備事宜清單》。1908年，修訂工作完成。修訂后的《大清律例》定名為《大清現(xiàn)行刑律》，于1910年公布施行。

《大清現(xiàn)行刑律》雖然是在《大清律例》的基礎(chǔ)上修訂而成的，其體例和內(nèi)容仍然沒有脫離舊律的窠臼，但是，它作為清末仿照西方模式進(jìn)行法制改革的產(chǎn)物，已經(jīng)吸收了大陸法系國家刑法的部分內(nèi)容。其主要表現(xiàn)是：（1）改革名稱。將律名改為“刑律”。封建刑律一般總稱為“律”，如《開皇律》《永徽律》《大明律》《大清律例》等?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》則以“刑律”為名。“刑”，表示刑罰，使它與民事、行政等部門法相區(qū)別；“律”，作為“法律”的略語，表示經(jīng)過立法機(jī)關(guān)制定和行政機(jī)關(guān)公布，使它與命令、習(xí)慣等規(guī)范形態(tài)相區(qū)別，使中國的刑事立法步入近代化的軌道。（2）改革體例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府機(jī)構(gòu)六部名稱（吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部）而設(shè)的六律（吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律）類目體制，并依據(jù)社會危害性程度的輕重進(jìn)行排列，近似根據(jù)犯罪的同類客體而重新設(shè)置篇目，為中國刑事法典體例的近代化奠定了基礎(chǔ)。（3）改革刑罰。廢除了凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑舊制，確立了罰金、徒、流、遣、死五刑制度，使中國的刑罰制度開始近代化。（4）改革罪名。刪除“良賤相毆”“良賤相奸”等具有明顯封建特征的罪名，增加“妨害國交罪”“妨害選舉罪”“毀壞鐵路罪”等具有明顯近代特征的罪名。

清朝政府在修訂《大清現(xiàn)行刑律》的同時，也開始制定新刑律。1906年，修訂法律館聘請日本法學(xué)專家岡田朝太郎擔(dān)任顧問，遴選了一批國內(nèi)法學(xué)專家分別擔(dān)任纂輯，歷經(jīng)三年，四易其稿，于1907年下半年編成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，憲政編查館核訂告竣，定名為《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》。

《大清新刑律》是中國歷史上第一部模仿大陸法系國家刑法體例而制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陸法系國家刑法的體例。首先，刪除全部與定罪量刑無關(guān)的內(nèi)容，使它成為中國歷史上第一部獨(dú)立的刑法典。與用刑罰手段調(diào)整各種社會關(guān)系的封建法典相比，它也在一定程度上減輕了司法鎮(zhèn)壓的殘酷性。其次，確定新的刑法法典體系，分刑法內(nèi)容為《總則》和《分則》兩編?！犊倓t》，雖然在本質(zhì)上無異于封建律典的《名例》，但是其內(nèi)容卻更加豐富完備?！斗謩t》以罪名為綱領(lǐng)，按犯罪客體分章規(guī)定各類犯罪及刑罰，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)律典中章名既不概括罪名又不便于檢索的缺陷。（2）采取了大陸法系國家的刑罰體系。擯棄了身體刑，廢除了以封建鄉(xiāng)土觀念為基礎(chǔ)的流刑和折磨肉體的笞刑、杖刑，確定了一個以自由刑為中心，由主刑（死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）和從刑（褫奪公權(quán)和沒收財產(chǎn)）組成的新刑罰體系。同時，大大減少了死刑的法條，并且減輕了執(zhí)行死刑的殘酷性，“死刑用絞，在獄內(nèi)執(zhí)行”，罪大惡極者才用斬。（3）吸收大陸法系國家的刑法制度。采用罪刑法定原則，規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪?！备痉穸朔饨▽Ｖ平y(tǒng)治之下的罪刑擅斷和詔敕斷罪的制度。引進(jìn)緩刑、假釋、時效制度，專設(shè)《緩刑》《假釋》《時效》章。對青少年犯罪，采行感化教育制度，開我國對刑事責(zé)任年齡以下的青少年犯罪施以感化教育之先河，還創(chuàng)設(shè)了《妨害安全信用名譽(yù)及秘密罪》等調(diào)整近代社會關(guān)系的專章。（4）刪除了以家天下和宗法制度為根據(jù)的“八議”、請、減、贖、“十惡”和“存留養(yǎng)親”等封建刑法制度。

民法

1907年，新設(shè)立的商部根據(jù)朝廷修訂法律諭旨，奏請制定民律。不久，朝廷下令設(shè)專門機(jī)構(gòu)，并聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正為顧問，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成?！叭复篌w仿德日民法”，草案分為五編，總計1569條，因清朝覆亡未及公布。這是中國有史以來第一部專門民法典草案，仍特別值得注意。（1）其編纂體例，完全模仿日本民法和德國民法，采取“潘德克吞式”（Pandekten System），即將整個民法典的內(nèi)容分為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，此為大陸法系民法典的典型編纂體例之一。（2）草案采用了大陸法系的諸多民法學(xué)說，如《拿破侖法典》（1804）、《德國民法典》（1900）所強(qiáng)調(diào)的“意思自由”“契約自由”“過失責(zé)任”“私有財產(chǎn)權(quán)不受限制”等重要原則。此即所謂“原本后出最精確之法理”。（3）“注重世界最普通之法則”，如在“關(guān)于法人及土地、債務(wù)諸規(guī)定”方面，“采用各國新制”，即抄襲德、瑞、日民法中的相應(yīng)制度，亦即羅馬法以來歐陸民法中的民事主體、代理、時效、法律行為制度，以及歐陸各國在契約、物權(quán)、債等方面的一系列典型制度?？傊涿袷侣刹莅傅目倓t、債權(quán)、物權(quán)三編大多取自德國、日本、瑞士民法典；而親屬、繼承二編除取自歐陸日本民法外，亦沿襲了中國封建禮教的一些內(nèi)容。（4）廣泛調(diào)查民商習(xí)慣。為起草民律，憲政編查館派員到各省或指定各省委派專員負(fù)責(zé)調(diào)查各地民事商事習(xí)慣，作為民律起草之基礎(chǔ)。此種做法，亦為受大陸法系尤其是德國法影響的標(biāo)志?！兜聡穹ǖ洹返闹贫?，是在薩維尼“歷史法學(xué)派”理論指導(dǎo)下廣泛采取民族習(xí)慣法而成的，而清末民律草案編制采用的是同一條思路。

商法

清末商法創(chuàng)制也受到大陸法系的影響。1903年3月，清廷命載振、伍廷芳、袁世凱等編訂商律。次年1月，公布《商人通例》9條、《公司律》131條。1906年，又編制公布《破產(chǎn)律》69條。1908年，修訂法律館又聘請日本學(xué)者志田鉀太郎幫同編訂商律，次年完成，定名為《大清商律草案》，內(nèi)分總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法等五大部分，共1008條。這是中國有史以來第一個商事法典，但由于清亡而未及頒行。該法典的體例，基本上與1899年《日本商法典》一致。其以商法為獨(dú)立法典，而沒有與民法合典，更是模仿日本及當(dāng)時歐陸“民商分離”體制。該草案在提交資政院核議時，人多譏其為直接抄襲日、德等國商法，不合中國國情，乃多有質(zhì)疑。農(nóng)工商部不得不據(jù)我國舊有商事習(xí)慣的調(diào)查加以修訂。

訴訟法

1906年4月，沈家本等完成《大清民事刑事訴訟律草案》，共5章260條。因各省督撫反對，清廷未敢頒布施行。這是中國第一個專門訴訟法典草案。該法典首次引進(jìn)了歐陸、日本廣泛使用的陪審制度、律師制度、證據(jù)制度及涉外訴訟程序等制度。1910年12月，沈家本等人又將該案一分為二，完成了《大清刑事訴訟法草案》和《大清民事訴訟法草案》兩案?！洞笄逍淌略V訟法草案》基本上是照抄1890年《日本刑事訴訟法典》體例，分為總則、第一審、上訴、再審、特別訴訟程序、裁判執(zhí)行等6編，共15章514條?！洞笄迕袷略V訟法草案》基本上是照抄1877年《德國民事訴訟法》和1890年《日本民事訴訟法》，分為審判衙門、當(dāng)事人、普通訴訟程序、特別訴訟程序等四編，共22章800條。這兩個草案更加廣泛地借用了歐陸、日本訴訟法中的公訴自訴分離、不合管轄者不受理、依證據(jù)定罪、預(yù)審、訴訟代理、辯護(hù)、陪審、和解、強(qiáng)制執(zhí)行等制度。這兩個法典草案均未及審議頒行。在當(dāng)時司法中真正暫充訴訟法的是1907年頒布的《各級審判廳試辦章程》，該章程共5章120條，其體例及作用有些像日本民刑訴訟法典之前的《法院斷獄則例》。

法院組織法

1906年12月，清政府法部擬定了《大理院審判編制法》，全法分為45條。這是我國第一部正式的法院組織法，唯其所定僅以京師為范圍。1910年，法部又在前者的基礎(chǔ)上編成《法院編制法》，16章164條，這是全國各級法院之統(tǒng)一的組織法。該法在體例上大致模仿《日本裁判所構(gòu)成法》，分為審判衙門通則、初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院、司法年度及分配事務(wù)、法庭之開閉及秩序等16章，各部分內(nèi)容也與日本略同。關(guān)于審判等級，該法亦仿德日體制，定為四級審判機(jī)關(guān)，三審終審體制。最為重要的是，該法廣泛采取了包括大陸法系諸國在內(nèi)的歐美日等國普遍采用的行政與司法分離、司法獨(dú)立之體制和原則，采行歐美日通行的獨(dú)任制與合議制并用、司法官考試任用、檢察制度等制度。這都是中國司法組織近代化的典型標(biāo)志。

至此，中國的“六法體系”已初現(xiàn)端倪。以憲法為統(tǒng)率，包括憲法、民法、商法、刑法、訴訟法、組織法在內(nèi)的六大法典體系，即所謂“六法體系”（也有人說“六法”為憲法、民法、商法、刑法、民訴法、刑訴法等六者；更有人說六法是將前六者中民刑兩個訴訟法合視為一，再加上行政法等六者）?！傲w系”，正是大陸法系即“法典法系”的典型特征。法國曾有所謂“法蘭西五法”（憲法在外）之說，德國亦有“德國六法”之說。日本仿之，編成“六法全書”。中國法律近代化工程，一開始即采取此種模式。這是近代中國法制“大陸法系化”的典型體現(xiàn)。

（本文摘自范忠信著《殊途同歸：中西法文化的暗合與差異》，山西人民出版社，2025年9月。）