四二、評(píng)梁任公《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》

（四月十三日記完）

梁任公著《管子》（宣統(tǒng)元年），其論《管子》書(shū)中之法治主義及其經(jīng)濟(jì)政策，皆有可取之處。惟梁先生以此諸項(xiàng)為管子所嘗實(shí)行，所嘗著述，此則根本錯(cuò)誤，不容不辨。

書(shū)末附《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，有足取者，節(jié)錄一二，以備參考。

法之起因（二章）

（一）儒家　人生而有欲。欲而不得，則不能無(wú)求。求而無(wú)度量分界，則不能不爭(zhēng)。爭(zhēng)則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求。使欲必不窮于物，物必不屈于欲。兩者相持而長(zhǎng)，是禮之所以起也。故禮者，養(yǎng)也。（《荀子·禮論》；參看《王制》《富國(guó)》二篇）

（二）墨家　古者民始生未有刑政之時(shí)，蓋其語(yǔ)人異義?！淙似澅?，其所謂義者亦茲眾。……明夫天下之亂，生于無(wú)政長(zhǎng)。（適按：此近于霍布士之說(shuō)）是故，選天下之賢可者，立以為天子?！熳游┠芤纪煜轮x，是以天下治也。（《墨子·尚同》上）

（三）法家　古者未有君臣上下之別?！谑侵钦咴p愚，強(qiáng)者凌弱。……故智者假眾力以禁強(qiáng)虐，而暴人止；為民興利除害，正民之德，而民師之。……名物處違是非之分，則賞罰行矣。上下設(shè)，民生體，而國(guó)都立矣?！ā豆茏印ぞ肌废拢?

天地設(shè)而民生之。當(dāng)此之時(shí)也，民知其母而不知其父。其道親親而愛(ài)私。親親則別，愛(ài)私則險(xiǎn)。民生眾，而以別險(xiǎn)為務(wù)則有亂。當(dāng)此之時(shí)，民務(wù)勝而力征。負(fù)勝則爭(zhēng)，力征則訟。訟而無(wú)正，則莫得其性也。（適按：此近于洛克之說(shuō)）故賢者立中，設(shè)無(wú)私，而民日仁。當(dāng)此時(shí)也，親親廢，上賢立矣。凡仁者以愛(ài)利為道，而賢者以相出為務(wù)。民眾而無(wú)制，久而相出為道則有亂。故圣人承之，作為土地貨財(cái)男女之分。分定而無(wú)制不可，故立禁。禁立而莫之司不可，故立官。官設(shè)而莫之一不可，故立君。既立其君，則上賢廢而貴貴立矣。（《商君書(shū)·開(kāi)塞》；參看《君臣篇》）

參看《漢書(shū)》《刑法志》。

法字之語(yǔ)源

法　《說(shuō)文》：“灋 ，刑也。平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從廌去?！薄敖鈴D，獸也。似牛，一角。古者決訟，令觸不直者。”

《釋名》：“法，逼也。莫不欲從其志，逼正使有所限也?！?

《爾雅·釋詁》：“典，彝，法，則，刑，范，矩，庸，恒，律，戞，職，秩：常也柯，憲，刑，范，辟，律，矩，則：法也?！?

刑　《說(shuō)文》：“灋，?也?！倍恫坑行套?，無(wú)?字。

“刑，剄也。剄，刑也。”

“，鑄器之法也?！?

刑又與形通?！蹲髠鳌芬?shī)“形民之力，而無(wú)醉飽之心”。杜注云，“形同刑，程量其力之所能為而不過(guò)也”。

《易·井卦》，“改邑不改井”。王注曰，“井以不變?yōu)榈抡咭病?。?從井。從刂者，刀以解剖條理。

（梁）?也者，以人力制定一有秩序而不變之形式，可以為事物之模范及程量者也。

律　《說(shuō)文》：“均布也?！倍巫⒃疲骸奥烧?，所以范天下之不一，而歸于一，故曰均布。”

桂馥《義證》云：“均布也者，義當(dāng)是均也布也。《樂(lè)記》：‘樂(lè)所以立均?！兑淖印ご蟮榔罚骸月删鍧??！尔i冠子》：‘五聲不同均?！吨苷Z(yǔ)》：‘律所以立均出度也?！?

（梁）……蓋吾國(guó)科學(xué)發(fā)達(dá)最古者莫如樂(lè)律?！妒酚洝ぢ蓵?shū)》云：“王者制事立法，物度軌則，壹稟于六律。六律為萬(wàn)事根本焉?！薄稘h書(shū)·律歷志》云：“夫律者，規(guī)圓矩方，權(quán)重衡平，準(zhǔn)繩嘉量，探賾索隱，鉤深致遠(yuǎn)，莫不用焉?！薄粍t律也者，可謂一切事物之總標(biāo)準(zhǔn)也。

《爾雅·釋言》：“律，遹，述也?！薄夺屧b》：“遹，遵，率，循也?！保▍⒖瓷纤夺屧b》文）

（下略）

法之觀念（舊學(xué)派）

一、儒家

（一）有自然法

天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陳，貴賤位矣?！?

圣人有以見(jiàn)天下之賾，而擬諸其形容，象其物宜。圣人有以見(jiàn)天下之動(dòng)，而觀其會(huì)通，以行其典禮。……

是以明于天之道，而察于民之故，是興神物，以前民用。一闔一辟謂之變。往來(lái)不窮謂之通。見(jiàn)乃謂之象。形乃謂之器。制而用之謂之法。（以上皆見(jiàn)《易·系辭》）

（梁）歐西之言自然法者分二宗：有為之主宰者，有莫為之主宰者。儒家之自然法，則謂有主宰者也。

《易·系辭》　天垂象，圣人則之。

《書(shū)》　天乃錫禹洪范九疇，彝倫攸敘。

《詩(shī)》　天生烝民，有物有則。

《詩(shī)》　不識(shí)不知，順帝之則。

（二）　惟知自然法者為能立法。

（三）　惟圣人為能知自然法。

（四）　故惟圣人為能立法。

《易》　天地設(shè)位，圣人成能。

《易》　天生神物，圣人則之。天地變化，圣人效之。天垂象見(jiàn)吉兇，圣人象之。河出圖，洛出書(shū)，圣人則之。

《中庸》　惟天下至誠(chéng)為能盡其性。能盡其性，則能盡人之性。能盡人之性，則能盡物之性。能盡物之性，則可以贊天地之化育?？梢再澨斓刂?，則可以與天地參矣。

〔適按〕　此《中庸》之邏輯。此種邏輯大似笛卡兒。

《中庸》　惟天下至誠(chéng)為能經(jīng)綸天下之大經(jīng)，立天下之大本。

（梁）儒家……研究支配人類之自然法，亦常置重于人類心理。孟子所謂“心之所同然者”是也。然其此論又未嘗不與“自然法本天”之觀念相一貫。蓋謂人心所同然者，受之于天，故人心所同然，即天之代表也。

梁氏此論似矣，而未明“自然法”與“理法”（或性法）交承授受之關(guān)系。自然法（Law of Natual，or Natual Law）乃最初之學(xué)說(shuō)，《易·系辭》所云是也?！吨杏埂匪^“天命之謂性，率性之謂道”，乃是由天然法進(jìn)而為性法過(guò)渡之階級(jí)。至孟子而此說(shuō)乃大明。孟子曰，“至于心，獨(dú)無(wú)所同然乎？心之所同然者，何也？謂理也，義也”。又曰，“盡其心者，知其性也。知其性，則知天矣”。（參看上所引《中庸》“惟天下至誠(chéng)”一章）則純?nèi)恍苑ǎ↙aw of Reason）矣。孟子又曰，“圣人既竭目力焉，繼之以規(guī)矩準(zhǔn)繩，以為方員之平直，不可勝用也。既竭耳力焉，繼之以六律（以）正五音，不可勝用也。既竭心思焉，繼之以不忍人之政，而仁覆天下矣”。又曰，“規(guī)矩，方員之至也。圣人，人倫之至也”。此則以規(guī)矩方員與“先王之道”皆為竭人力所成，則皆人定法也。自然法云乎哉？其說(shuō)雖與孔子《系辭》之說(shuō)微有淵源之關(guān)系，而孟子之說(shuō)為進(jìn)化矣。

儒家認(rèn)人民之公意與天意有二位一體之關(guān)系。……蓋謂民意者，天意之現(xiàn)于實(shí)者也?！嗜嗣窆庹?，立法者所當(dāng)以為標(biāo)準(zhǔn)也?！省洞髮W(xué)》曰：“民之所好好之，民之所惡惡之”?！睹献印吩唬骸八c之聚之，所惡勿施爾也?！薄?

若夫人民公意，于何見(jiàn)之？則儒家……以為……人民之真公意，惟圣人為能知之，而他則不能也?！饰┦ト艘藶榱⒎ㄕ咭?。故（儒家與十七八世紀(jì)歐洲學(xué)者）同主張人民公意說(shuō)，而一則言主權(quán)在民，一則言主權(quán)在君，其觀察點(diǎn)之異在此而已。

儒家言最近民權(quán)者莫如孟子。孟子對(duì)萬(wàn)章“堯以天下與舜”之問(wèn)兩章，其所論主權(quán)皆在民，故引《泰誓》曰，“天視自我民視，天聽(tīng)自我民聽(tīng)”。孟子固嘗謂圣人為人倫之至矣。然彼不曰“人皆可以為堯舜”乎？又不曰“堯舜與人同”乎？故謂儒家皆言主權(quán)在君，殊不盡然。孟子直稱桀紂為獨(dú)夫。又曰，“民為貴，社稷次之，君為輕”。其言昭著，不容掩蔽也。

“主權(quán)在民”與“立法權(quán)在民”，非一事也。孟子主張主權(quán)在民者也，而未嘗言立法權(quán)在民，此間有歷史上關(guān)系，不可遽責(zé)古人。蓋吾國(guó)前此本無(wú)國(guó)民立法之制。其在歐洲，則教會(huì)之大會(huì)議（Council），法之總會(huì)議（états-Généraux始于一三〇二年），英之巴力門(mén)，皆國(guó)民立法機(jī)關(guān)之先聲。更先于此，則希臘、羅馬之共和政治尤古矣。歐洲十七八世紀(jì)之學(xué)者惟有所取法，有所觀鑒，故國(guó)民立法之說(shuō)大昌。吾國(guó)言民權(quán)者如孟子，惟無(wú)所取法，故其于民主立法之說(shuō)寂然無(wú)聞。吾輩有歷史觀念者，未可遂厚非古人也。

孟子言民權(quán)必稱堯舜，猶孟德斯鳩之稱英倫，盧梭之稱羅馬、瑞士也。此可見(jiàn)歷史成例之重要矣。

儒家中惟荀子之說(shuō)微有異同。（適按：此亦不然。孟子之說(shuō)豈無(wú)異同乎？）荀子不認(rèn)有自然法者也……而惟以人定法為歸。

《性惡篇》 ……古者圣王以人之性惡，以為偏險(xiǎn)而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義，制法度，以嬌飾人之情性而化之。

荀子以性為惡，自不得復(fù)認(rèn)有自然法?！髯诱?，謂支配社會(huì)之良法恒反于自然者也。故其言正不正之標(biāo)準(zhǔn)不以天，而惟以圣人。

《性惡篇》 ……故圣人化性而起偽。偽起于性而生禮義。禮義生而制法度。然則禮義法度者，是圣人之所生也。

《王制篇》 天地者，生之始也。禮義者，治之始也。君子者，禮義之始也。故天地生君子，君子理天地。

《禮論篇》 ……君師者，治之本也。

《禮論篇》　天能生物，不能辨物也。地能載人，不能治人也。宇中萬(wàn)物生人之屬，待圣人然后分也。

《天論篇》　天行有常，不為堯存，不為桀亡。應(yīng)之以治則吉，應(yīng)之以亂則兇?！┦ト瞬磺笾?。

《天論篇》　大天而思之，孰與物畜而制之？從天而頌之，孰與制天命而用之？

〔適按〕此種“戡天”主義，何等精辟！

推荀子之論，必歸結(jié)于貴人而賤法。

《君道篇》　有治人無(wú)治法?！ú荒塥?dú)立?！闷淙藙t存，失其人則亡……君子者，法之原也。故有君子，則法雖省，足有遍矣。無(wú)君子，則法雖具，失先后之施，不能應(yīng)事之變，足以亂矣。

二、道家

道家亦認(rèn)有自然法者也。然其言自然法之淵源，與自然法之應(yīng)用，皆與儒家異?！瞬徽J(rèn)自然法為出于天。故曰，“天法道，道法自然”。……其意蓋謂一切具體的萬(wàn)有，皆被支配于自然法之下。而天亦萬(wàn)有之一也，故天亦自然法所支配，而非能支配自然法者也。而自然法不過(guò)抽象的認(rèn)識(shí)，而非具體的獨(dú)立存在也。故曰，“恍兮忽兮，其中有象”。夫自然法之本質(zhì)既已若是，是故不許應(yīng)用之以為人定法；茍應(yīng)用之以為人定法，則已反于自然法之本性矣。故曰，“物或益之而損”。又曰，“夫代大匠斲者，希有不傷其手矣”?！式^對(duì)的取放任主義，而謂制裁力一無(wú)所用。非惟無(wú)所用，實(shí)不可用也。……故道家對(duì)于法之觀念，實(shí)以無(wú)法為觀念者也。既以無(wú)法為觀念，則亦無(wú)觀念之可言。

梁氏此論，大謬有三：

第一，梁氏不知老子之自然法乃儒家法家言治言法之所自出。儒家之論無(wú)為之治及自然法，雖謂出于老子可也。（孔子嘗受學(xué)于老子?！墩撜Z(yǔ)》嘗稱無(wú)為之治?！兑住分宰匀环ㄒ嗯c老子不悖）若法家之出于老子，則《管子》《韓非》之書(shū)具在，不待吾贅言矣。

第二，老子未嘗不許應(yīng)用自然法以為人定法也。老子曰，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。梁氏引其下半而去其上半，遂誣老子。老子處處教人法自然，故曰：“道常無(wú)為而無(wú)不為。侯王若能守之，萬(wàn)物將自化?！?

第三，梁氏謂老子既以無(wú)法為觀念，則亦無(wú)法之觀念可言，則尤謬矣，老子之自然法，“無(wú)為”而已，“自然”而已。人定法宜“守”此“法”此，以聽(tīng)民之自然?！皳p之又損，以至于無(wú)為，無(wú)為而無(wú)不為”。后世法家無(wú)不以無(wú)為為最上目的者。老子與法家不同之處，在于老子欲以無(wú)為致無(wú)為，而法家欲以有為致無(wú)為。《管子》曰，“名正法備，則圣人無(wú)事”。（《白心》）又曰，“圣君任法而不任智……然后身佚而天下治也”。（《任法》）韓非曰，“法之為道，前苦而長(zhǎng)利”。此皆以無(wú)事無(wú)為為鵠者也。雖謂法家之“法之觀念”皆起于老子可也。（參看王荊公《老子論》）

三、墨家

墨家之持正義說(shuō)及神意說(shuō)，與儒家同；獨(dú)其關(guān)于自然法之觀念，與儒家異。

《天志·下》　墨子置天志以為儀法。

《法儀》　天下從事者不可以無(wú)法儀?！瓰橹畏ā舴ㄌ??！瓌?dòng)作有為，必度于天。天之所欲則為之，天所不欲則止。

《天志·中》 故子墨子之有天之意也，將以度王公大人之為刑政也。順天之意，謂之善刑政。不順天之意，謂之不善刑政。

墨家實(shí)以正義說(shuō)為法學(xué)之根本觀念者也。而正義之源一出于天。故曰兼采正義說(shuō)與神意說(shuō)也。

認(rèn)有自然法者，必謂自然法先于萬(wàn)有而存在，必謂自然法一成而不可變。（適按：此亦不然。）是故有所謂“命”者?！队洝贰ⅰ吨杏埂匪^可以前知，知此物也。而墨子非命，是不認(rèn)自然法之存在也。（適按：命與自然法是兩物。）凡語(yǔ)人類社會(huì)之法律，而以自然法為標(biāo)準(zhǔn)者，則標(biāo)準(zhǔn)必存于人類社會(huì)之自身。人心所同然者，即立法之鵠也。故人民總意說(shuō)與自然法說(shuō)恒相隨。我國(guó)儒家說(shuō)有然，歐洲十七八世紀(jì)之學(xué)說(shuō)亦有然。墨家不認(rèn)自然法，因亦不認(rèn)人民總意。

此說(shuō)亦有大誤處。

（一）墨家認(rèn)天志為正義之法儀，是未嘗不認(rèn)自然法也。歐洲學(xué)者多以自然法為上帝之法，雖孟德斯鳩亦持此說(shuō)。

（二）謂人民總意說(shuō)與自然法恒相隨，亦大誤也?；舨际空J(rèn)有自然法者也，而歸結(jié)于君主專制。是其一例。

（三）墨子非不認(rèn)人民總意者也?！叭嗣裰傄狻迸c“人人之私意”有別。盧梭為人民總意說(shuō)之最大巨子，而其辨總意（General Will）與人人私意之總（The Will of All）甚切。墨子所非者乃“一人一義，十人十義”“人是其義，以非人之義”。此乃人人之私意，而非總意也?？傄馑冢潜M人所能見(jiàn)，故有尚同之說(shuō)，以壹同天下之義，使民交相愛(ài)，交相利焉。此天志也，而即人民總意也。

（四）墨家與儒家（孔子）大異之點(diǎn)在其名學(xué)之不同?？鬃诱?。其名之由來(lái)，出于天之垂象，出于天尊地卑。故其言政，乃一有階級(jí)之封建制度，所謂“君君臣臣父父子子”者是也。墨子論名之由來(lái)出于人人之知覺(jué)官能，西方所謂“實(shí)驗(yàn)派”（Empiricism）也。人見(jiàn)物，各以意名之。名之流行，由“互諾”而定?；ブZ者，西人所謂相約（Conventions）也。惟人人各有其義，又人人皆為名之起原（即正義之起原。梁氏謂墨家以正義之源一出于天，非也。墨家以天志為正義之法儀耳，非以天志為之原也），故墨子兼愛(ài)平等之說(shuō)實(shí)以其名學(xué)為之根據(jù)。孟子雖非墨家兼愛(ài)之說(shuō)，而其政治思想以民權(quán)為歸宿，其受墨家之影響于無(wú)形之中者大矣。梁氏知孟子民意之說(shuō)根據(jù)于“人心之所同然者何也義也理也”之說(shuō)，是矣。而不知孟子之名學(xué)，已非復(fù)孔子之名學(xué)，乃變形的墨家之名學(xué)也。孟子曰，“圣人既竭目力焉，繼之以規(guī)矩準(zhǔn)繩，以為方員平直?！?既竭心思焉，繼之以不忍人之政”。此乃歸納的名學(xué)，乃實(shí)驗(yàn)的名學(xué)也。無(wú)墨子，必?zé)o孟子。孟子者，儒墨并立時(shí)代之產(chǎn)兒也。

梁氏引《尚同篇》而論曰：

由此觀之，則墨子謂人民總意終不可得見(jiàn)；即見(jiàn)矣，而不足以為立法之標(biāo)準(zhǔn)。若儒家所謂“民之所好好之，民之所惡惡之”者，墨子所不肯承認(rèn)也。

此尤厚誣墨子也。

第一，墨子所謂《天志》者，何也？曰，“天必欲人之相愛(ài)相利，不欲人之相惡相賊也（法儀篇）。是墨之天志終以民利為歸也。

第二，墨子所謂“壹同天下之義”者，非絕對(duì)的命令法也。乃欲建立正長(zhǎng)，欲“上下情請(qǐng)為通。上有隱事遺利，下得而利之。下有蓄怨積害，上得而除之。是以數(shù)千萬(wàn)里之外有為善者，其室人未遍知，鄉(xiāng)里未遍聞，天子得而賞之?！且耘e天下之人，皆恐懼震動(dòng)，惕慄不敢為淫暴。曰，‘天子之視聽(tīng)也神’。先王之言曰，‘非神也。夫唯能使人之耳目助己視聽(tīng)，使人之吻助己言談，使人之心助己思慮，使人之股肱助己動(dòng)作’……故古者圣人之所以濟(jì)事成功……者，無(wú)他故焉，曰，唯能以尚同為政者也”。此尚同（當(dāng)作“上同”）之真意也。此與孟子引《泰誓》“天視自我民視，天聽(tīng)自我民聽(tīng)”何以異乎？墨子豈不承認(rèn)“民之所好好之，民之所惡惡之”者乎？

第三，墨子言治，尤以民利為立法之鵠。其言曰：

仁之事者，必務(wù)求興天下之利，除天下之害，將以為法乎天下。利人乎？即為。不利人乎？即止。

——《非樂(lè)·上》

言必有三表……有本之者，有原之者，有用之者。于何本之？上本之古者圣王之事。于何原之？下原察百姓耳目之實(shí)。于何用之？發(fā)以為刑政，觀其中國(guó)家百姓人民之利。

——《非命·上》

此非人民總意之說(shuō)耶？此非所謂“民之所好好之，民之所惡惡之”者乎？而謂“墨子謂人民總意終不可得見(jiàn)。即見(jiàn)矣，而不足以為立法之標(biāo)準(zhǔn)”。真厚誣墨子矣。

此書(shū)第五章論法治主義之發(fā)生：

（一）放任主義與法治主義。

（二）人治主義與法治主義。

（三）禮治主義與法治主義。

（四）勢(shì)治主義與法治主義。

（五）法治主義之發(fā)生及其衰滅。

梁氏為之圖如下：

全章論諸家得失，甚多可采之處。以辭繁，不具載。

梁氏此書(shū)有大弱點(diǎn)三焉。

第一，不明歷史上諸家先后授受之關(guān)系。即如上表，以“兩別法”（Dichotomy）示諸家關(guān)系，何其疏也？其實(shí)諸家關(guān)系略如下表：

〔注〕“制治”叔向曰：“先王議事以制，不為刑辟?！薄吨杏埂吩唬骸拔奈渲荚诜讲?。其人存，則其政舉。其人亡，則其政息?！逼湔f(shuō)非“人治”所能盡，故以“制治”名之?！罢巍闭?，以政為治，包舉禮俗法律而調(diào)和之，吾無(wú)以名之，名之曰政治云爾。

第二，梁氏于孟子、墨子、老子、荀子之學(xué)說(shuō)似無(wú)確見(jiàn)。

第三，梁氏不明諸家之名學(xué)，故于法家學(xué)理上之根據(jù)茫然無(wú)所曉。